臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第198號
上 訴 人
即 被 告 許家旺
選任辯護人 黃懷萱律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 譚愷
選任辯護人 王文雄律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106 年度訴字第175 號，中華民國106 年10月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第860 、861
、3005、5135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許家旺如附表一編號8 （即起訴書附表編號10）所示販賣第二級毒品（含沒收）暨定應執行刑部分，均撤銷。許家旺犯附表一編號8 所示之罪，處如附表一編號8 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
許家旺前開撤銷改判，與上訴駁回（即附表一編號1 至7 、9 至10及附表二）部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、許家旺、譚愷（起訴書誤載為譚愷諭）均明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品及藥事法所稱之禁藥，未經許可不得非法持有、販賣及轉 讓，竟仍為下列犯行：
㈠、許家旺基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編 號1 、2 、5 、7 、9 所示之時間、地點，以該附表各編號 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一編號1 、 2 、5 、7 、9 所示王信智（編號1 、7 ）、吳珠綾（編號 2 ）、柯弦志（編號5 ）、林冠伯（編號9）等人。㈡、許家旺與徐志泓共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於附表一編號3 所示之時間、地點，以該附表編號3 所示 之方式，販賣如附表一編號3 所示第二級毒品甲基安非他命 與吳珠綾。
㈢、許家旺與歐威克（經本院106 年度上訴字第100 號判決確定 ）共同基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意聯絡，分別於 附表一編號4 、6 、8 所示之時間、地點，以該附表各編號 所示方式，各販賣該第二級毒品甲基安非他命與附表一編號 4 、6 、8 所示林冠伯（編號4 、8 ）、王信智（編號6 ） 等人。
㈣、許家旺與譚愷共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，於如附表一編號10所示之時間、地點，以該附表編號10所 示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與歐威克。㈤、許家旺與柯弦志共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表二所 示之時間、地點，以該附表所示之方式，轉讓禁藥甲基安非 他命與林冠伯。
二、嗣經警實施通訊監察，於民國105 年8 月9 日17時40分許， 持搜索票在徐志泓位於高雄市○○區○○路000 巷00號居所 執行搜索，當場扣得如附表五所示之物，因而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第84至85、118 頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告許家旺、譚愷分別偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（見附表一、二「證據出處欄」所 載及本院卷第82頁反面至85、117 頁反面、125 至129 頁） ，且查：
㈠、被告許家旺犯附表一所示販賣第二級毒品共10次部分： ⒈此部分事實，業據被告許家旺坦承在卷，並經證人即同案被 告徐志泓、譚愷及購毒者柯弦志（即編號5 ）、歐威克（ 即編號10）、證人即購毒者王信智（即編號1 、6 、7 ）、 吳珠綾（即編號2 、3 ）及林冠伯（即編號4 、8 、9 ）等 人分別於警詢、偵查及原審證述綦詳，復有附表三所示各相 對應之通訊監察錄音譯文附卷可稽，另有附表五編號1 所示 之物扣案可證（均見附表一各編號「證據出處」欄所載）， 被告許家旺此部分任意性自白核與事實相符，堪以認定。又 同案被告徐志泓如附表一編號2 、3 所示幫助、共同販賣甲
基安非他命部分，業經原審判處罪刑後未據上訴而確定等情 ，亦有相關事證（詳各該附表編號及原審判決書所載）及原 審刑事判決書附卷可憑，應可認定。
⒉起訴書附表誤載部分，爰更正暨說明如下：
①附表一編號2部分：
證人吳珠綾於警詢證稱：其係於105 年5 月21日20時20分許 於附表一編號2 所示地點與被告許家旺進行甲基安非他命毒 品交易等語（見警一卷第113 頁正反面），而吳珠綾於105 年5 月21日20時12分尚與被告許家旺聯繫確認交易位置，此 由附表三編號2 所示被告許家旺與吳珠綾該次毒品交易聯繫 之通訊監察錄音譯文即明，可見其等應係結束通話後始進行 交易，故毒品交易時間應非起訴書所載「105 年5 月21日20 時許」，而係證人吳珠綾於警詢所述「105 年5 月21日20時 20分許」，應予更正。
②附表一編號4部分：
證人林冠伯於偵查證稱：我記得於105 年5 月6 日中午12時 許有收到甲基安非他命，但因為重量不足原約定500 元，之 後許家旺有再補給我，我當次確定有給該次購毒款，只是不 確定係當日或是翌日交付等語（見偵三卷第56頁反面、調偵 二卷第36頁）；另證人歐威克於原審證稱：其於105 年5 月 6 日中午至林冠伯住處交付1 包甲基安非他命，而晚上本來 被告許家旺叫其再送一次甲基安非他命，但其當時跟女友在 一起無法前去，所以晚上許家旺應該有自行前去等語（見原 審卷第180 至181 頁）。再細繹被告許家旺與林冠伯如附表 三編號4 所示通訊監察錄音譯文內容，被告許家旺於105 年 5 月6 日13時32分傳送簡訊通知林冠伯「我晚點回來補給你 ，我這不夠」，可見被告許家旺於105 年5 月6 日指示歐威 克於附表一編號4 ①所示時間至附表一編號4 所示地點交付 甲基安非他命數量未達500 元之價值，並主動告知林冠伯事 後再行補足。再者，被告許家旺於原審供稱：其於105 年5 月6 日晚上並未與林冠伯見面，故林冠伯於106 年5 月7 日 19時22分撥打電話向其表示「我感覺你在裝我」，而其係於 105 年5 月7 日當日與林冠伯見面交付昨日所欠之甲基安非 他命及收取該次販毒價金等語（見原審卷第199 至201 頁） ，核與被告許家旺與林冠伯於105 年5 月7 日19時22分及20 時36分所為如附表三編號4 所示「林冠伯：我感覺你在裝我 、被告許家旺：不是，我昨天真的有事情…」、「許家旺： 喂，冠伯，我人在楠梓，等等馬上回去。林冠伯：好…」之 通訊內容相符，足認被告許家旺係105 年5 月7 日與林冠伯 如附表三編號4 末通聯繫見面事宜後某時即附表一編號4 ②
所示時間至該編號所示地點見面，並交付所欠之甲基安非他 命及收取該次購毒價金，是被告許家旺應分別於附表一編號 4 ①、②所示時間，指示歐威克及親自交付該次交易之甲基 安非他命與林冠伯暨於附表一編號4 ②所示時間收取價金。 故起訴書關於被告許家旺補送毒品與林冠伯及收取500 元價 金之時間記載「105 年5 月7 日16時至17時」，應更正如附 表一編號4 ②所示。
③附表一編號9（即起訴書編號11）部分：
被告許家旺與林冠伯此次毒品交易，於先進行如附表三編號 9 所示電話通訊聯繫後，林冠伯乃指示被告譚愷前往被告 許家旺位於「高雄市○○區○○路○○巷0 ○0 號」住處與 被告許家旺進行毒品交易，之後被告譚愷返回林冠伯住處 後再轉交甲基安非他命與林冠伯等情，業經被告許家旺、譚 愷供述在卷（見警一卷第5 頁正反面、偵一卷第21、50頁 ），且經證人林冠伯證述明確（見警一卷第100 頁反面至10 1 頁、偵一卷第57頁），而被告譚愷係基於幫助林冠伯施 用甲基安非他命之犯意而代林冠伯前往至被告許家旺家中進 行該次毒品交易（按：被告譚愷部分業經原審判決確定， 且為被告許家旺於本院所不爭執；詳原判決「甲、一、㈢、 ⒈」部分），是被告許家旺應係於上開住處與代林冠伯前來 之被告譚愷進行交易，被告許家旺交易地點係其上址住處 ，並非起訴書所載「高雄市○○區○○路00○0 號即林冠伯 之住家外」，併予敘明。
⒊邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販 賣第二級毒品刑責甚重，且甲基安非他命均為違禁物，取得 不易，若無利可圖或無特別考量，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人，而冒被他人供出來源或遭檢 警查緝法辦之危險，又被告許家旺於原審供稱：販賣、交付 毒品是賺吃（賺取毒品施用）等語（見原審卷第193 、195 頁），足徵被告許家旺主觀上係出於營利之意圖而販賣毒品 與附表一之購毒者，以獲得販毒價差及利潤甚明。㈡、被告許家旺如附表二所示轉讓禁藥予林冠伯1 次部分： ⒈被告許家旺如附表二所示轉讓甲基安非他命犯行，業據被告 許家旺坦承不諱，並經證人柯弦志及轉讓對象林冠伯等人分 別於警詢、偵查及原審證述明確，並有附表四所示通訊監察 錄音譯文在卷可稽（均見附表二「證據出處」欄所載），被 告許家旺此部分任意性自白，核與事實相符，亦堪認定。 ⒉被告許家旺及柯弦志係於105 年5 月22日21時15分共同為附 表二所示轉讓甲基安非他命犯行，此經被告許家旺及柯弦志 供陳明確，並經證人林冠伯證述在卷，復有如附表四所示通
訊監察錄音譯文可佐（詳附表二「證據出處」欄所載），起 訴書犯罪時間記載「105 年5 月『2 日』21時15分」容有誤 會，應更正為「105 年5 月22日21時15分」。㈢、被告譚愷如附表一編號10所示共同販賣第二級毒品1 次部 分：
⒈此部分業據被告譚愷坦承不諱，並經證人即被告許家旺及 購毒者歐威克證述在卷，且有附表三編號10所示通訊監察錄 音譯文附卷可稽（詳附表一編號10「證據出處欄」所載）， 被告譚愷上開任意性自白核與事實相符，亦可認定。 ⒉查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，而被告 譚愷經被告許家旺指示與歐威克進行毒品交易時，有交付 對價而屬有償行為，且被告譚愷對於販賣第二級毒品乃屬 重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風 險，而為被告許家旺與歐威克進行毒品交易。再者，被告譚 愷於警詢時供稱：因被告許家旺有時會請其施用甲基安非 他命，故才會幫被告許家旺運送毒品等語（見警一卷第61頁 ）；且證人即同案被告許家旺於原審證稱：其請被告譚愷 交付毒品情形下會請被告譚愷施用毒品等語（見原審卷第 160 頁）大致相符。參以，被告許家旺於105 年5 月18日15 時52分許以電話要求被告譚愷為其與歐威克交易毒品時， 被告譚愷即要求被告許家旺拿毒品給其施用等情，業經被 告譚愷於原審供述明確（見原審卷第201 頁），並有附表 三編號10所示通訊監察錄音譯文可稽。基此，被告譚愷係 為牟取施用甲基安非他命之利益而依被告許家旺指示而為附 表一編號10所示犯行，確具有營利意圖甚明。㈣、綜上所述，被告許家旺如附表一、二所示販賣及轉讓等犯行 及被告譚愷如附表一編號10所示販賣甲基安非他命之犯行 ，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。次按經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22 條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他命固為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行政 院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告 禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁 藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項規定轉讓第二級毒品 罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為
7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理， 就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第 5604號、106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。 ⒈核被告許家旺如附表一所示10次犯行，暨被告譚愷如附表 一編號10所示1 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪。被告許家旺及譚愷販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，其等持有甲基安非他命之低度行為， 為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告許 家旺及徐志泓就附表一編號3 、被告許家旺與歐威克就附表 一編號4 、6 、8 及被告許家旺與譚愷就附表一編號10所 示等各次販賣第二級毒品犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。
⒉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，亦為 藥事法所謂之禁藥，原本無法依據任何合法管道取得，當為 眾所皆知之事；且本件並無證據足證被告許家旺就附表二所 轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，且被告許家旺所轉讓甲基安非他命之對象林冠伯係成 年人，有個人資料可參（見偵一卷第55頁反面），難認有法 定加重事由，揆諸前揭說明，被告許家旺轉讓甲基安非他命 之行為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告 許家旺轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為， 其持有甲基安非他命與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法既無處罰持 有禁藥之規定，則被告許家旺持有禁藥並未構成犯罪。另被 告許家旺、柯弦志就附表二所示轉讓禁藥犯行，具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告許家旺如附表一、二所示各罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按 上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節 約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行 自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人 自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並
不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。查：
①被告許家旺就附表一所示10次及被告譚愷就附表一編號10 所示1 次等販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審理中自白犯 行（均見附表一「證據出處」欄被告自白部分），依前揭說 明，被告許家旺及譚愷此部分，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
②惟法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品者 於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適 用藥事法第83條第1 項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，即 無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之 餘地（最高法院106 年度台上字第369 號判決意旨、最高法 院104 年度11次刑事庭會議決議參照）。基此，被告許家旺 雖於偵查及審判中就附表二所示轉讓禁藥（甲基安非他命） 犯行自白，揆諸前揭說明，仍無依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑之餘地。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
查本件並無因被告許家旺、譚愷之供述毒品上游因而查獲 其他正犯或共犯等情，業據原審函查明確，並有高雄市政府 警察局岡山分局106 年8 月3 日高市警岡分偵字第10672011 000 號函及臺灣橋頭地方法院檢察署106 年9 月8 日橋檢俊 巨105 偵3005字第1069907346號函在卷可稽（見原審卷第11 7 頁正反面、123 頁）。至被告許家旺上訴後，主張其於10 5 年8 月11日警詢有供出毒品來源係「劉宗益」，且「劉宗 益」於105 年8 月23日為警查獲涉嫌販毒，該案亦因其指證 法院始得對「劉宗益」判刑云云，然查：本件並無因被告許 家旺之供述因而查獲其他正犯或共犯等情，已如前述，而被 告許家旺於本院亦供稱：橋頭地檢上開函覆原審後迄今，其 並未另向檢警提供其他上手資料等語（見本院卷第83頁反面 ）；且本院依職權調閱「劉宗益」於105 年8 日23日為警查 獲該次相關刑事判決書（按：橋頭地院105 年度訴字第827 號，即本院106 年度上訴字第577 號），依據該判決所載查 獲過程，可知員警早於被告製作上開警詢筆錄前，已對「劉 宗益」所持行動電話門號實施通訊監察，並於105 年8 日23 日將「劉宗益」拘提到案，且另案「劉宗益」販賣對象並不 包括被告許家旺，復稽之該案刑事判決書，亦未見被告許家 旺於該案有以證人等身分作證，並無被告許家旺所稱「因其 指證法院始得對『劉宗益』判刑」之情，此有該案第一、二 刑事判決可參（見本院卷第69至78頁反面），被告許家旺就 此所陳，顯屬無據。從而，被告許家旺及譚愷均無從依毒
品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，亦可認定。㈣、刑法第59條部分：
被告許家旺以：其販賣毒品數量及所得非鉅，且販賣對象僅 為熟識之友人，每此交易金額均為500 元，利潤微薄，甚至 部分購毒款均未收回，且販賣期間非長，其犯行尚與販賣毒 品之數量動輒數公斤以上之長期販賣大毒梟迥然不同，危害 社會之程度亦有差別，若科以法定最輕本刑，實屬情輕法重 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則之情形；另被告譚愷則 以：其基於朋友情誼為友人拿取或送交毒品，至多僅取得施 用之利益，非大盤毒梟，倘處以最低刑度應有情法失衡之情 形，並均請求依刑法第59條規定酌減其等之刑云云。惟按刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪情狀顯可憫恕或法 重情輕，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用此一規定酌量減輕其刑。然上開 被告二人所主張之內容核屬犯罪之動機、犯後態度，及違反 義務之程度，僅可為法定刑內科刑之標準，尚難據為酌量減 輕其刑之理由。且被告二人均無視禁令，販賣毒品或轉讓禁 藥，促使毒品流通，危害國人身心健康，在客觀上均未足以 引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，均無從依刑法第59條 規定，酌量減輕其刑。基此，被告二人此部分所請，均礙難 准許。
三、上訴駁回部分：
㈠、原審認被告許家旺如表一編號1 至7 、9 至10之販賣第二級 毒品等（九罪）與附表二之轉讓禁藥（一罪），以及被告譚 愷如附表一編號10之販賣第二級毒品（一罪）罪證明確， 因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、 第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第 28條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項 規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告許家旺、譚愷 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品 及藥事法所規範之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍 為本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行（被告各次販賣、 轉讓之對象、時間、地點、金額、過程均詳如附表一、二所 示），而甲基安非他命經施用後容易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施 用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，
影響社會層面甚深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告等 人不顧販賣、轉讓之對象可能面臨之困境，仍為上揭犯行， 所為誠屬不該，再考量被告等人販賣、轉讓之次數、對象、 數量、所得及獲利，復斟酌被告二人坦承犯行之犯後態度， 兼衡被告許家旺自陳高中肄業之智識程度、家境狀況勉持； 被告譚愷自陳其高中肄業之智識程度、家境狀況勉持（見 警一卷第1 、59頁），分別量處被告許家旺如附表一、二及 被告譚愷如附表一編號10所示之刑。
㈡、並敘明（沒收部分）：
⒈手機部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文，惟修正後之毒品危害防制條例第19條已將「因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪 除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸修 正後之刑法第38條第4 項規定，亦即供犯罪所用之物之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價 額。又按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定， 刑法第38條第2 項定有明文。
①扣案附表五編號1 所示手機1 支（含SIM 卡）係供徐志泓聯 繫附表一編號3 ；另未扣案搭配0000000000號手機1 支（含 SIM 卡1 張）係供被告許家旺聯繫附表一編號2 至10及附表 二、未扣案搭配0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張）係 供被告譚愷聯繫附表一編號10、未扣案搭配0000000000號 手機1 支（含SIM 卡1 張）係供歐威克聯繫附表一編號4 、 8 等犯行所用，此經被告許家旺、譚愷及同案被告徐志泓 供述在卷，並經證人歐威克證述明確，復有附表三編號2 至 10及附表四所示通訊監察錄音譯文在卷可稽（見原審卷第73 、201 頁；調訴卷第44頁），均屬供犯罪所用之物，復查無 證據足認上開未扣案手機及SIM 卡業已滅失。又上開000000 0000號手機係被告許家旺母親申辦供其使用，被告許家旺未 曾借予他人使用，亦經被告許家旺供述明確（見警一卷第2 頁反面），足認該手機係被告許家旺所有，亦可認定。基此 ：⑴扣案附表五編號1 所示手機1 支（含SIM 卡）應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定及責任共通原則，於被告許 家旺及徐志泓如附表一編號3 之罪名下宣告沒收。⑵未扣案 0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張）應依毒品危害防制
條例第19條第1 項規定，於被告許家旺如附表一編號2 至10 之罪名下宣告沒收，及依刑法第38條第2 項於被告許家旺如 附表二之罪名下宣告沒收，暨均依刑法第38條第4 項規定併 宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 （按：後述附表一編號8 撤銷改判部分，其沒收理由同此， 併予敘明）。⑶未扣案0000000000號手機1 支（含SI M卡1 張）1 支，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38 條第4 項規定及共犯責任共通原則，於被告許家旺及譚愷 如附表一編號10之罪名下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷未扣案0000000000號手 機1 支（含SIM 卡1 張）應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定及共犯責任共通原則，於被告許 家旺及歐威克如附表一編號4 、8 之罪名下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（按：後 述附表一編號8 撤銷改判部分，其沒收理由同此，併予敘明 ）。
②被告許家旺雖以0000000000號與徐志泓所持0000000000號（ 即附表五編號1 ）及王信智所持0000000000號手機，於105 年5 月19日為附表三編號1 至3 所示通訊，惟此係於附表一 編號1 之犯行完成後所為，故被告許家旺0000000000號手機 與徐志泓如附表五編號1 之手機均非供被告許家旺如附表一 編號1 之犯罪所用之物，均不予宣告沒收及追徵。 ③門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張），係供柯弦志 如附表一編號5 幫助他人施用毒品所用之物，惟該手機係陸 均豪所持用，此經柯弦志供述在卷（見警一卷第76頁反面） ，並經證人陸均豪證述明確（見警一卷第118 頁反面；偵三 卷第47頁），並有附表三編號5 所示通訊監察錄音譯文可稽 ，是該手機既非柯弦志所有，且係於偶然情形下由陸均豪借 予柯弦志使用，爰不予宣告沒收，併予指明。
⒉犯罪所得部分：
①被告許家旺單獨或與歐威克、徐志泓及被告譚愷共同所犯 如附表一編號3 至7 、9 、10之販賣甲基安非他命犯行，向 購毒者實際收取價金及事後朋分情形詳如附表一編號3 至7 、9 、10販賣所得欄所載，核屬犯罪所得，其等個別或朋分 後之犯罪所得雖未扣案，仍應於其等所犯之罪刑項下宣告沒 收。故應於被告許家旺如附表一編號3 至7 、9 、10之罪刑 項下分別宣告沒收200 元、500 元、500 元、300 元、500 元、500 元、500 元（按：徐志泓如附表一編號3 之罪刑項 下宣告沒收其該次犯罪實際所得300 元，並均宣告全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）。至被告譚愷
就附表一編號10部分，並未收受販毒對價，亦未取得犯罪 所得利益，而無庸於其所犯該罪名下宣告沒收、追徵。 ②被告許家旺如附表一編號1 所示犯行，同案被告徐志泓於向 王信智所收取之500 元價金，係供徐志泓補貼加油錢使用， 並未交與被告許家旺，被告許家旺並未實際取得該筆價金， 故不在被告許家旺該項罪名下宣告沒收、追徵（按：僅在徐 志泓所犯罪名項下宣告沒收、追徵）
⒊其他扣案物部分：
①扣案附表五編號2 、3 所示甲基安非他命部分，業據徐志泓 於原審供稱：扣案如附表五編號2 、3 所示2 包甲基安非他 命係供其施用等語（見原審卷第79、191 頁）；又無其他積 極事證足認上揭甲基安非他命與本件相關，爰不於本件被告 被訴之罪名下宣告沒收銷燬。
②扣案附表五編號4 所示殘渣袋，係徐志泓施用毒品所剩之物 ；另附表五編號5 至6 所示分裝杓1 支及安非他命吸食器1 個，係供被告徐志泓施用毒品所用之物；附表五編號8 所示 販毒聯絡簿1 本係徐志泓女友所有，且內容與本件販毒無關 ；附表五編號7 所示帳冊1 本係被告許家旺所有，係供被告 許家旺記載其他人借款紀錄及於手機壞掉期間記載聯繫電話 ，部分雖係藥腳的聯絡電話，但本件販賣毒品時並未使用該 本帳冊等情，業經被告許家旺及徐志泓供明在卷，且經原審 勘驗附表五編號7 、8 所示之物無誤，有勘驗筆錄附卷可稽 ，復有扣案物照片附卷可稽（見原審卷第79、82、85、86、 192 頁）；且復查無其他積極證據足認附表五編號4 至8 所 示之物與本件被告被訴犯行相關，爰不於本件宣告沒收。㈢、綜上，經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。被告許家旺上訴意旨以：原判決就販賣 第二級毒品部分未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其 刑，且未依刑法第59條酌減其刑；另轉讓甲基安非他命部分 未依轉讓第二級毒品罪論處，並適用毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑，指摘原判不當云云。另被告譚愷上訴 意旨以：原判決未依刑法第59條酌減其刑，量刑尚屬過重， 指摘原判決不當云云。惟查：被告許家旺並不符合毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑要件；又本件既無證據足認 被告許家旺如附表二所示轉讓甲基安非他命之數量已達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」，且轉讓對象係成年人，均難 認有法定加重事由，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，依法律適用整體性原則，適用藥事法第83條第1 項規 定論以明知為禁藥而轉讓罪，即無割裂適用毒品危害防制條
例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地；至被告二人所犯販賣 第二級毒品部分，經核均無刑法第59條之適用，均已詳如前 述。從而，被告二人仍執前詞提起上訴，指摘原判決此部分 不當，均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
原審以被告許家旺如附表一編號8 之犯行明確，而為論科， 固非無見。惟查；被告交付價值500 元之甲基安非他命予林 冠柏用以抵償積欠林冠伯之同額債務，雖未實際收取價金， 然債務之免除自屬刑法第38條之1 第4 項所稱之「財產上利 益」，且上開利益為被告許家旺所有，復無刑法第38條之2 第2 項之得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項規定為沒收及追徵之諭知，原判決認其 係以違反公序良俗而無效之買賣債權用以抵債，不生抵銷債 務之財產利益，並未取得財產上利益，僅屬尚非經濟上可得 測量之免受債務催討之利益，並非刑法上所得宣告沒收之犯 罪所得，爰不予宣告沒收，即有未恰。被告許家旺上訴意旨 以：原判決此部分量刑過重，且未依刑法第59條酌減為不當 ，固無可取，惟原判決此部分既有不當，仍應由本院就此部 分（含沒收）予以撤銷改判，其所定應執行刑部分亦因此失 所附麗，應一併予以撤銷。本院審酌被告許家旺販賣第二級 毒品之犯行，對施用者之身心造成傷害，使社會施用毒品人 口增加，影響社會層面非小，並參酌其販賣之數量、獲得利 益、坦承犯行之犯後態度，及於警詢自陳其高中肄業之智識 程度、家境狀況勉持（見警一卷第1 頁）等一切情狀，爰量 處有期徒刑3 年7 月。未扣案搭配0000000000號手機1 支（ 含SIM 卡1 張），係供被告許家旺聯繫附表一編號8 ；另未 扣案搭配0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張）係供歐威 克聯繫附表一編號8 犯行使用，此經被告許家旺供述在卷， 並經證人歐威克證述明確（已如前述），且有附表三編號8 所示通訊監察錄音譯文在卷可稽，均屬供犯罪所用之物，復 無證據足認上開未扣案手機及SIM 卡業已滅失，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，於被告許家旺如附表一編號 8 之罪名下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。又上開犯罪所得之財產上利益，即抵償 債務500 元，雖未據扣案，然債務之免除自屬刑法第38條之 1 第4 項所稱之「財產上利益」，且上開利益為被告所有， 復無刑法第38條之2 第2 項之得不宣告或酌減之情形，故應 依刑法第38條之1 第1 項規定沒收之，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
五、被告許家旺上開撤銷改判所處之刑，與駁回上訴部分所處之 刑（即附表一編號1 至7 、9 至10及附表二所處之刑），定 應執行刑為有期徒刑6 年。至本件宣告多數沒收部分，應依 刑法第40之2 條第1 項規定併執行之，故無定執行刑之問題 ，併予敘明。
六、被告譚愷其他如原判決附表一編號9 所示幫助施用第二級 毒品部分，業經其於107 年3 月15日撤回上訴（見本院卷第 97頁），故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未