臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 黃○○
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年
度侵訴字第18號，中華民國106年11月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第23987號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃○○曾經由應召站LINE媒介與甲○（代號0000-000000號 ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）性交易，對甲○念念不忘 ，然甲○對於黃○○特殊性癖好，心存芥蒂。民國（下同） 105年9月1日黃○○又與應召站LINE聯繫，指定要與甲○性 交易，但沒有預約成功。105年9月4日13時許，應召站又以 LINE聯繫黃○○，說甲○今天下午有上班，可以接受預約， 經黃○○應允後，應召站先安排甲○於14時20分可以前往臺 中市○○區○○○○街000號○○會館，與黃○○從事性交 易。黃○○遂於14時1分先去○○會館開好房間等候甲○。二、甲○105年9月4日下午先與前一位客人性交易後，臨時被客 人加節，於是應召站向黃○○表示要延後見面時間，約定交 易的時間從14時20分拖延至15時48分許，甲○始抵達○○會 館000號，待黃○○打開房門後，甲○發現客人是先前與之 有2、3次不愉快性交易經驗之黃○○，甲○轉身要離開，黃 ○○因而十分憤怒，基於強制性交之犯意，強行將甲○拉入 房內，欲與甲○為性行為，且為阻止甲○離開房間，而與甲 ○拉扯，甲○甚感驚恐，遂傳送訊息向應召站及馬伕羅○○ （未經起訴）求救，黃○○見狀，旋即奪取甲○手上之手機 ，防止甲○向外求援，質問甲○為何往外逃離，並伸手捏抓 甲○胸部，拉扯甲○衣服、內衣、強脫甲○內褲，經甲○反 抗，黃○○與甲○又再度發生拉扯，拉扯之中黃○○的左手 腕勾到甲○右耳針，左手腕刮傷流血，甲○亦受有「右耳擦 傷（1×1公分）、左肩部抓痕（3道、約2公分×3公分）、 左胸部上方紅腫（約1×1公分）」等傷害。甲○因黃○○對 其有前揭肢體上之暴力行為，害怕黃○○對其不利，只好表 示願意與其發生性行為，黃○○始願意停止對甲○之強制行 為，並要求甲○脫衣服後上到床舖，甲○在畏懼之餘，只好
順從黃○○，先幫黃○○戴保險套，撫摸黃○○之陰莖，因 黃○○一直未勃起，甲○原擬幫黃○○口交，並顧慮到黃○ ○可能未洗澡，故向黃○○提出先洗澡之要求，黃○○原本 不願意，但因黃○○仍未勃起，故僅前往洗手台沖洗其陰莖 ，甲○見救援未到，又以要刷牙、洗澡、要抽煙為由藉故拖 延時間。
三、羅○○及應召站接獲甲○上述求救訊號後，16時9分、10分 回傳訊給甲○，甲○均未回覆。羅○○於16時29分趕至○○ 會館後，向○○會館之櫃檯主管蔡○○出示其手機內甲○向 其求救之訊息，蔡○○遂撥3、4次內線電話予黃○○，第一 通電話係向黃○○表示有訪客要找房內之人，黃○○則回應 沒有，並急忙將電話掛斷，蔡○○又撥打第二通電話，於電 話中聽見甲○請求報警，然電話又再度被掛斷，蔡○○遂再 撥打第三通電話，並向黃○○表達即將報警之意後，報請警 察到場處理，期間黃○○將甲○壓制在床上，先以手撫摸、 親吻甲○胸部後，並以其生殖器摩蹭甲○陰部附近。16時32 分蔡○○先開啟000號房間一樓鐵捲門，當時警察尚未到場 ，蔡○○先至000號房2樓門口，隔著房門與房內之黃○○、 甲○交談，甲○表示求救報警之意，黃○○則表示沒事，同 意報警。嗣警察到場後，16時50分再由蔡○○陪同警察至00 0 號房門口，惟黃○○仍拒不開門，因黃○○於○○會館訂 房休息時間已到，黃○○雖表示要再加買休息時間，蔡○○ 乃拒絕之，於16時51分告知黃○○訂房休息時間已結束後， 會同警察持○○會館之鑰匙開啟房門入內，黃○○強制性交 始未得逞，甲○見警察入門後隨即上前向警察求助，因而查 獲上情。
四、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序暨證據能力之說明：
（一）按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，行政機關、司法 機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人 之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分 之資訊。準此，本案判決書關於被害人甲○部分，均以代 號甲○取代其真實姓名，以保護被害人之身分資訊不被揭 露。
（二）選任辯護人爭執證人羅○○、蔡○○於警詢陳述之證據能 力（見本院卷第97頁背面）。按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑 事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人羅○○、蔡○○
於警詢中之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，復查無符合 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外規定之情形，是 依前揭規定，證人羅○○、蔡○○於警詢中之陳述，均無 證據能力。
（三）至其餘本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之 言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定， 認均有證據能力。
（四）本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調 查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告黃○○矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱： 甲○所言不實在，我之前曾經找她五、六次，在作的過程 都沒有問題，如果有不愉快的話，怎麼會做那麼多次。我 之前與甲○性交易地點是在臺中之星，這次是在○○會館 。我向應召站指定要找她。應召站指定時間、地點後，甲 ○一進來我就給她錢了，她錢就收下來了。甲○進來後先 洗澡，刷牙，再到床上去，到床上沒有多久，就有人敲門 ，當時我就用拖鞋把門堵住，等到警察來。我沒有把錢先 拍照再交給她。她說我有掐她脖子，但她去驗傷也沒有傷 痕，她說她有反抗踢我下體、胸部，檢察官當庭叫我脫光 衣服，看我身體是否有受傷，但我也沒有受傷。我們之前 沒有發生衝突，我不知道這次會發生衝突，所以有人來敲 門時，我很緊張，我就沒有開門，用拖鞋把門堵住，總機 打電話過來，說有她的朋友要找她，為何我不開門，總機 這樣問，我更不敢開門（本院卷第91頁至92頁）。警察在 現場有要求我脫光衣服對我查看及照相，我全身都沒有傷 痕。甲○說我有拉扯她的內衣褲，但查看甲○的內衣褲都 沒有受有損害，是甲○自己自願脫光衣服的（本院審理筆 錄第10頁）。
（二）辯護人則為被告辯護稱：本件是性交易，至於甲○指述說 有拉扯、反抗、求救之行為是與事實不符。被告主觀上認 為甲○是透過應召站介紹，自願前來並已經有收受被告所 給付的金錢，甲○本身是同意性交的。另甲○指述被告有 掐其脖子，但從驗傷單知道甲○脖子並沒有傷痕。被告並
沒有強制性交，也沒有限制被害人行為，沒有傷害行為， 請為無罪之諭知。如認被告仍成立罪行，請考量被告沒有 前科，這是一個性交易，縱算有被害人所述之行為，但其 可責性較輕，請從輕量刑（本院審理筆錄第11頁）。（三）經查：
1. 本件衝突發生後，警方前往○○會館將被告逮捕，警方並 隨即扣押被告與甲○的手機，進行數位鑑定。但是鑑定單 位使用的鑑定軟體不同，呈現結果也不同，對被告手機鑑 定結果會呈現「發件人、收件人、時間、內容」不同欄位 ，可以明顯區分說話者是被告或其他人。然對甲○使用鑑 定軟體鑑定結果「參與者、時間、內容」欄位，而且全部 只看到其他人發話給甲○的訊息，完全沒有顯示甲○所發 送訊息。而臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證據蒐證 報告裡，有說明「證物00-00（即甲○手機）未還原出遭 刪除的圖檔」（偵卷第86頁），所以甲○如果刪除自己發 話，經鑑定仍無可復原。本院再依序整理出下列LINE對話 事實：
①105年7月22日下午7時39分40秒，7時45分12秒，被告（代 號：apple）有意與應召站（代號：○萌）預約性交易， 但沒有約定成功（見本院卷100頁）。
②105年9月1日，被告（apple）與應召站（○萌）對話，被 告指定要叫「○茶」（即甲○於應召站之代號）但沒有預 約成功，對話如下（見本院卷第101頁以下）： ┌──────┬─────────┬─────────┐
│時間 │應召站（○萌） │被告（apple） │
│105年9月1日 │ │ │
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│16:52:38 │ │○茶幾點？ │
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│16:52:54 │稍等一下我馬上問 │ │
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│16:53:25 │晚上12點左右 │ │
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│16:54:02 │ │太晚了 │
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│16:55:39 │美眉上班就被預約滿│ │
│ │了 │ │
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│16:55:46 │幫哥預約明天可以嗎│ │
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③105年9月4日即案發日，應召站（代號：○○○）詢問甲 ○（○茶）今天是否要上班應召？手機鑑定結果裡只有對 方單向紀錄，沒有甲○任何回答，甲○陳述已經刪除自己 發話部分（偵卷第53頁），鑑定結果也說「未能還原已刪 除的圖檔」（偵卷第86頁）。但僅以對方單向發話內容， 看起來甲○今日要上班應召（本院卷第136頁）。 ┌──────┬─────────┬─────────┐
│時間 │應召站（○○○） │甲○ │
│105年9月4日 │ │ │
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│上午11:53:24│今天有嗎 │ │
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│下午12:04:15│1點 │ │
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│下午12:04:18│2點 │ │
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│下午12:32:09│○○ │ │
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│下午01:07:14│出發 │ │
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④105年9月4日即案發日，應召站又來扣客，邀約被告性交 易（本院卷第102頁以下）。
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│時間 │應召站（○萌） │被告（apple） │
│105年9月4日 │ │ │
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│13：00：27 │哥--今天OK嗎？ │ │
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│13：00：35 │○茶一點上班啦 │ │
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│13:01:23 │ │（貼圖回答） │
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│13:01:44 │要約幾點呢 │ │
│ │我先幫你預約喔 │ │
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│13:02:12 │ │2:00 │
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│13:02:40 │好的稍等一下已經在│ │
│ │幫哥問啦 │ │
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│13:04:05 │2:20 臺中市○○區 │ │
│ │○○ 00 街 000 號 │ │
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│13:04:12 │○○會館 │ │
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│13:04:52 │2點20 │ │
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│13:05:46 │ │不是定點在台中之星│
│ │ │？ │
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│13：06：10 │ │美眉可能在○○那邊│
│ │ │吧 │
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│13:07:21 │OK嗎 │ │
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│13:08:05 │ │是同一位？ │
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│13：08：09 │是的 │ │
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│13：08：18 │確定 │ │
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│13：08：35 │ │165、E、20 │
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│13：08：40 │對 │ │
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│13:08:46 │ │（貼圖回答） │
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│13：09：28 │8K │ │
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│13：13：30 │對 │ │
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│13：：13：42│○茶 │ │
│ │ │ │
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│13:13:53 │ │（貼圖回答） │
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│13:13:42 │就是台中非常有名的│ │
│ │喔 │ │
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│13:13:59 │ │（貼圖回答） │
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│13:31:13 │哥 -- 有去開房嗎 │ │
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│13:31:20 │○茶現在有空喔 │ │
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│13:31:28 │要不要提前呢 │ │
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│13:31:58 │ │（貼圖回答） │
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│13:32:10 │好的多久可以開好呢│ │
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│13:32:28 │ │2:00 │
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│13:32:33 │好的 │ │
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│13:52:20 │好的稍等一下喔 │ │
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⑤案發日已有馬伕（○糕糕）載甲○去應召，並且發生狀況， 馬伕傳LINE責罵甲○（本院卷第135頁）： ┌──────┬─────────┬─────────┐
│時間 │馬伕（○糕糕） │甲○ │
│105年9月4日 │ │ │
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│13:51:45 │我是哪裡惹到你嗎？│ │
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│13:52:33 │為什麼不直接傳給我│ │
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│13:55:59 │什麼意思！ │ │
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⑥再比對被告是14時01分步行前往○○會館，向櫃檯支付休 息費用，開好房間，步行前往000室（偵卷第60至63頁監 視器照片），下列是被告在000號房內等待時，與應召站 聊天消磨時間的對話（本院卷第111頁）：
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│時間 │應召站（○萌） │被告（apple） │
│105年9月4日 │ │ │
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│14:01:29 │哥! 在稍等一下美眉│ │
│ │2 點20過去喔 │ │
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│14:03:12 │不好意思美眉之前有│ │
│ │講得可以提前的但是│ │
│ │剛才有跟我講2點20 │ │
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│14:08:23 │哥 出狀況啦 │ │
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│14:08:34 │ │（貼圖回應） │
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│14:09:04 │ │怎麼了 │
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│14:09:36 │真搞不懂美眉經濟是│ │
│ │不是有病啦 │ │
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│14:09:59 │ │怎麼辦？ │
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│14:10:06 │一會講讓客提前一會│ │
│ │講到2點20現在有講 │ │
│ │上個客人加節 │ │
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│14:10:21 │美眉還是在這個旅館│ │
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│14:11:33 │哎-都怨美眉太優啦 │ │
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│14:11:41 │總是碰見這種臨時加│ │
│ │節的 │ │
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│14:12:49 │ │要等多久？ │
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│14:13:04 │到三點半 │ │
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│14:13:10 │可能會提前吧 │ │
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│14:13:49 │ │會再有狀況？ │
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│14:13:52 │ │不會的 │
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│14:14:04 │剛有在幫哥確定3點 │ │
│ │半 │ │
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│14:15:19 │ │房間你幫我加時間 │
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│14:15:34 │我怎麼加？ │ │
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│14:16:08 │ │加一小時 │
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│14:16:40 │哥你電話跟櫃台講一│ │
│ │下不就好了 │ │
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│14:16:53 │ │錢我會出 │
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│14:18:06 │哥-可以自己打電話 │ │
│ │跟櫃台講喔 │ │
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│14:18:40 │我這邊沒辦法跟櫃台│ │
│ │講的 │ │
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│14:18:50 │真的抱歉了 │ │
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│14:19:22 │ │知道了 │
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│14:19:34 │感謝 │ │
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│14:24:07 │可能美眉太火啦 │ │
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│14:24:51 │剛才有個客要約晚上│ │
│ │八點○茶三節26K │ │
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│14:26:22 │ │她比別人會做生意 │
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│14:27:09 │恩那麼多客約過都評│ │
│ │價超讚的 │ │
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│14:27:45 │我沒有見過別的美眉│ │
│ │有那麼高的稱讚 │ │
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│14:28:40 │ │商藝 │
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│14:29:18 │ │她不貪 │
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│14:33:59 │是喔 │ │
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│14:24:34 │ │妳也不貪 │
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│14:35:56 │因為老客戶找我是對│ │
│ │我的信任 │ │
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│14:36:07 │我肯定不會讓我的客│ │
│ │戶失望的 │ │
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│14:37:43 │ │其實男人很好應付的│
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│14:38:44 │還好吧 │ │
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│14:39:05 │我這邊有客戶○茶也│ │
│ │打過槍真不知道怎麼│ │
│ │想的 │ │
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│14:40:06 │ │不是他的菜 │
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│14:41:07 │對呀每個人喜歡的類│ │
│ │型都不一樣的 │ │
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│14:41:42 │ │她這樣比2送1還有利│
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│14:42:43 │ │也不會太累 │
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│14:43:21 │因為美眉不趕時間做│ │
│ │完陪客人聊聊天自己│ │
│ │還能休息一下 │ │
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│14:47:12 │ │她有好條件，比她好│
│ │ │的不在少數，但有商│
│ │ │藝觀念的只有她 │
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⑦甲○被加節到3點半後，應召站頻頻催促甲○趕快離開， 前往下一個房間應召，因為被告已經在000號房等了快二 個小時。
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│時間 │應召站（○○○） │甲○ │
│105年9月4日 │ │ │
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│15：12：45 │○○ 000 先 8 │ │
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│15:32:58 │好了嗎 │ │
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│15:33:02 │時間到 │ │
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│15:38:21 │（甲○手機紀錄：「○糕糕來電」）（本院│
│ │：○糕糕為馬伕） │
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│15:38:22 │等 2 個小時 │ │
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│15:38:39 │000 │ │
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│15:38:45 │先8 │ │
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│15:39:04 │一直 │ │
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│15:39:28 │剛剛怎麼不說 │ │
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│15：43：49 │（甲○手機紀錄：○○○來電） │
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│15:46:10 │出來了嗎 │ │
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⑧預定3點半時間已到，甲○仍遲遲未出現到000號房應召，被告 頻催應召站（見本院卷第124頁）。
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│時間 │應召站（○萌） │被告（apple） │
│105年9月4日 │ │ │
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│15:34:21 │ │多久會到 │
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│15:35:03 │稍等一下我在幫哥問│ │
│ │呢 │ │
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⑨15時48分甲○出現在○○會館，000號房一樓鐵捲門開啟 ，甲○步行走入000號房（偵卷第64頁）。 ⑩┌─────────────┐
│疑似性侵害發生，甲○求救 │
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16：09：04應召站（○○○）LINE給甲○「在那」（本院 卷第133頁）。
16：10：52馬伕（○糕糕）LINE給甲○「217沒人阿」（本 院卷第132頁）。
⑪而甲○15時48分進入000號房間後，應召站有傳LINE向被 告確認，被告也一時未回應，直到16時13分才回應。而應 召站有分「○萌」「○○○」二個角色分別負責聯絡尋芳 客與應召女，甲○如果要求救，也是找「○○○」求救， 不是找「○萌」求救。所以「○萌」未接獲甲○求救訊號 ，並詢問被告甲○有無赴約，如下（本院卷第124頁）： ┌──────┬─────────┬─────────┐
│時間 │應召站（○萌） │被告（apple） │
│105年9月4日 │ │ │
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│15:52:04 │哥-○茶有過去嗎 │ │
├──────┼─────────┼─────────┤
│16:12:50 │（貼圖） │ │
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│16:13:11 │ │有 │
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當日16時28分24秒，甲○有一通LINE來電未接，可能當時 手機被控制（本院卷第132頁）。
⑫當日16時29分，羅○○（即馬伕○糕糕）開車抵達○○會館 ，向櫃臺經理蔡○○出示手機上的求救訊息，蔡○○接過 手機並觀看手機；16時30分蔡○○看完之後將手機還給羅 ○○，羅○○將手機放在副駕駛座座椅上，此有監視器照 片可證（偵卷第66、67頁）。16時32分櫃台經理蔡○○開 啟000號房一樓底下鐵捲門，走入到000號房一樓，馬伕羅 ○○將車子挪好停在000號一樓門口（偵卷第68頁照片）。 ⑬當日16時33分42秒○糕糕（即馬伕羅○○）LINE給甲○「櫃 臺報警了」（本院卷第132頁），16時36分馬伕羅○○立即 開車離開現場（偵卷第70頁照片）。因為馬伕是媒介性交 易的非法工作，既然知道櫃台報警了，當然趕快先離開汽 車旅館。
⑭當日16時50分蔡○○帶領警方走入000號樓下鐵捲門入口處 （偵卷第71頁），走上二樓房間門口與被告交談後，於16 時51分由警方與蔡○○開房門，接下來的過程就有全程錄 影。警方於16時54分到17時07分，在000號房間內拍照多張 （警卷第36頁）。
2.警方到達000號房間外，開始錄影之結果，經本院勘驗結果
如下（本院卷第153頁背面以下）：
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│時間 │內容 │
├───┼────────────────────────┤
│00：01│警：先跟他講一下。 │
│ │店：來，不好意思，先生，你的休息時間已經到了，你│
│ │ 不回應我們，我們自己開門了喔，我們要自己開門│
│ │ 了，時間到了。 │
│ │店：來，我跟他講。先生，不好意思，依照旅遊業住宿│
│ │ 法的原則，這房間已經加休一個小時，時間已經到│
│ │ 了，這個房間的所有權屬於我們○○會館的，我們│
│ │ 依法用鑰匙，交由警方開啟你的門，我們依法的，│
│ │ 來，麻煩你（將鑰匙交給警方） │
│ │警：他加休一小時已經到了嗎？ │
│ │店：到了，已經到了。 │
│ │ （女子哭泣聲） │
│ │警：好，先生，我跟你講，所有權已經隸屬○○會館，│
│ │ 警方在這邊陪同開門。 │
│ │ （開門進入） │
│ │甲○：（嚎啕大哭）救我。 │