臺灣高等法院民事判決 107年度上國字第2號
上 訴 人 于善疆
被 上訴 人 國防部
法定代理人 嚴德發
訴訟代理人 謝秀亭
匡廣進
陳宗義
上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國106年
11月30日臺灣臺北地方法院106年度國字第60號第一審判決提起
上訴，本院於107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人之法定代理人在本院審理中變更為嚴德發，業據 其具狀聲明承受訴訟（本院卷第77至78頁），並有總統府公 報及民國107年2月26日總統令在卷可稽（本院卷第219至220 頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條等 規定，應予准許。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義 ；賠償義務機關拒絕賠償或自請求之日起逾30日不開始協議 ，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提 起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1項本文分 別定有明文。查本件上訴人已於提起本件訴訟前之106年3月 7日以國家賠償請求書向被上訴人請求國家賠償，經被上訴 人於106年7月3日以國賠委會字第1060000223號函檢送106年 賠議字第8號拒絕賠償理由書函覆表示拒絕賠償，有國家賠 償請求書、被上訴人函文及拒絕賠償理由書、送達證書存卷 可佐（本院卷第47至61頁），是上訴人於106年11月27日起 訴時（原審卷第3頁），已踐行前揭規定之前置程序，核無 不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於101年7月至102年2月任職國防部參謀 本部情報參謀次長室（下稱情次室）駐尼加拉瓜大使館國防 武官期間，遭情次室以在大使館對聘僱人員行為失當為由， 將101年度考績評定乙上。該室再以伊接觸大陸人士未主動 完成報備程序，違反國軍正義專案實施規定，及101年11月
22、23日請假未向該室報請核准，違反武官手冊規定，分別 核予記過1次及申誡1次懲罰。伊依規定向國防部政治作戰局 官兵權益保障會（下稱權保會）提出權益保障申請，該會分 別於103、104、105年均決議情次室所為原處分違法應予撤 銷，另為適法之處理，惟情次室所屬公務員均怠於撤銷原處 分及塗銷兵籍表上行為失當之記載，對伊程序保障不週，致 伊名譽受有損害，阻礙伊在軍中的升遷發展。爰依國家賠償 法第2條第2項規定請求登報道歉回復名譽。並於原審聲明： 被上訴人應於青年日報頭版，以長(高)7.5公分、寬6公分篇 幅刊登「道歉啟事：本部情次室處理所屬考績案件，因有承 辦人員怠於執行職務之重大疏失，致影響于善疆先生之權益 ，特此致歉。道歉人：國防部」1日，以利回復上訴人之名 譽。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人應於青年日報頭版，以長(高)7.5公分、寬6公 分篇幅刊登「道歉啟事：本部情次室處理所屬考績案件，因 有承辦人員怠於執行職務之重大疏失，致影響于善疆先生之 權益，特此致歉。道歉人：國防部」1日，以利回復上訴人 之名譽。
二、被上訴人則以：上訴人不服情次室評定其101年度考績為乙 上，迭向權保會申請權益保障，經該會於103、104、105年 決議考績處分撤銷，由情次室另為適法之處理，情次室均有 依撤銷意旨重行評定上訴人101年度考績，並有將上訴人之 考績表上關於「對聘僱人員行為失當」之記載為註銷之註記 ；就上訴人接觸大陸人士未主動完成報備程序而記過1次部 分，有依權保會決議註銷記過處分，並於兵籍表上註明之； 就上訴人請假未報准而申誡1次部分，經權保會審認後並未 撤銷而告確定，所以兵籍表及考績表上記載均未刪除，伊所 屬公務員並無怠於執行職務侵害上訴人名譽權之情事等語， 資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人於101年7月至102年2月任職情次室駐尼加拉瓜 大使館國防武官期間（上訴人嗣於103年11月1日退伍生效） ，其101年度考績經情次室評列乙上，復經情次室以其接觸 大陸人士未主動向該室完成報備程序，違反國軍正義專案實 施規定，及101年11月22、23日請假未向該室報請核准，違 反武官手冊規定為由，以102年8月16日國情政計字第102000 2239號令分別核予記過1次及申誡1次懲罰，上訴人不服，迭 向權保會申請權益保障，經權保會先後以103年7月9日103年 審議字第8號、104年5月14日104年審議字第15號、105年1月 30日105年審議字第10號、106年3月15日106年審議字第5號
決議在案等事實，為兩造所不爭執，並有權保會各該決議在 卷可證（本院卷第83至137頁），堪信為真實。四、至上訴人主張被上訴人所屬公務員怠於撤銷原處分及塗銷兵 籍表行為失當之記載，致伊名譽受有損害，爰依國家賠償法 第2條第2項規定請求被上訴人登報道歉回復伊名譽等情，則 為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查：（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠 於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠 償法第2條第2項定有明文。該國家賠償責任係採國家代位 責任，應以公務員依法應負損害賠償責任為前提（最高法 院86年度台上字第977號裁判要旨參照），即請求國家賠 償應具備①行為人須為公務員、②須為執行職務行使公權 力之行為、③須係不法之行為、④須行為人有故意過失、 ⑤須侵害人民之自由或權利、⑥須不法行為與損害之發生 有相當因果關係之構成要件，始足相當（最高法院90年度 台上字第371號裁判要旨參照）。次按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文亦定有明文。準此，上訴人依國家賠償法第2條第2 項規定請求被上訴人負國家賠償責任，自應就被上訴人所 屬公務員因故意或過失不法侵害其權利，或怠於執行職務 致其權利遭受損害之事實，負舉證之責。
（二）經查，上訴人101年度考績經情次室評列乙上，復經情次 室以其接觸大陸人士未主動向該室完成報備程序，違反國 軍正義專案實施規定，及101年11月22、23日請假未向該 室報請核准，違反武官手冊規定為由，以102年8月16日國 情政計字第1020002239號令分別核予記過1次及申誡1次懲 罰，上訴人不服，第一次向權保會申請權益保障後，權保 會審認前開2次懲罰部分，因人評會審議程序瑕疵，應予 撤銷另為適法處分，且101年度考績表附件考核評鑑表重 要記載事項欄記載上訴人於大使館對聘僱人員行為失當部 分，尚未經調查，即有不妥，致101年度考績評定能否維 持有疑慮，故以103年7月9日103年審議字第8號審議決議 ，將上訴人101年度考績乙上之評定、記過及申誡各1次處 分均撤銷，並責由情次室另為適法處分；情次室乃據以註 銷上訴人101年度考績表附件考核評鑑表重要記載事項欄 「101年11月獲報於大使館內對聘僱人員行為失當」之敘 述，並重行審認前開2次懲罰後，以103年7月31日國情政 計字第1030002065號令仍核予上訴人記過1次、申誡1次之 懲罰；其101年度考績經更評仍為乙上，並以103年9月2日
國情政計字第1030002352號函知上訴人。上訴人不服，第 二次向權保會申請權益保障，經該會審認上訴人未依規定 請假，遭處申誡1次，並無違誤，應予維持，惟上訴人與 大陸人士接觸未報備，情次室溯及適用101年8月17日始頒 布之國軍正義專案實施規定，核予記過1次懲罰，認事用 法有瑕疵，應予撤銷，則上訴人101年度考績評定能否維 持有疑慮，以104年5月14日104年審議字第15號審議決議 ，將上訴人任職武官期間接觸大陸人士，未主動完成報備 程序，記過1次部分撤銷；請假未報准，申誡1次懲罰部分 則申請駁回；情次室乃據以撤銷上訴人記過1次之懲罰， 並重行辦理上訴人101年度考績更評，更評結果仍為乙上 ，並以104年6月22日國情外事字第1040001435號函知上訴 人。上訴人仍不服，第三次向權保會申請權益保障，經該 會審認上訴人與大陸人士接觸部分已遭該會撤銷，情次室 仍記載於其101年度考績表附件考核評鑑表重要記載事項 欄，且上訴人101年度獲獎點6點，與未依規定請假遭處1 次申誡1點相抵後仍維持5點正點數，並非國軍101年度志 願役軍官士官及志願士兵考績作業規定關於績等管制規定 所稱考績績等不得評列甲等以上情形，又情次室辦理考績 更審時，不能以簽呈方式代替考績更評程序，維持上訴人 101年度考績為乙上之評定等，以105年1月30日105年審議 字第10號審議決議，將考績評定乙上之處分撤銷，由情次 室另為適法之處理；情次室復據以召開上訴人101年度考 績更審會議，以上訴人於101年度與大陸人士接觸未報備 案，因引用錯誤之國軍正義專案實施規定懲罰，致該懲罰 經權保會決議撤銷，囿於本件懲罰時效已過，無法改依「 武官手冊-駐外人員在海外面對中國人員之應對原則」懲 罰，惟該事件屬事實，經委員投票後，決議重新於上訴人 101年度考績表附件考核評鑑表重要記載事項欄註記：至 上訴人101年度考績為乙上，經以105年9月1日國情外事字 第1050002022號函知上訴人。上訴人仍不服，第四次向權 保會申請權益保障，經該會106年3月15日106年審議字第5 號審議決議，以上訴人已向被上訴人提起國家賠償請求， 依國軍官兵權益保障會審議要點第3點第3項規定，決議申 請不受理，上訴人未再提起再審議而告確定。又關於上訴 人與大陸人士接觸部分的記過處分，兵籍表上懲罰欄仍有 原來的紀錄，但在同一欄內已有註明該記過處分已於104 年5月29日註銷（並註明核准日期文號），考績表上因前 述考績會評議後認為仍有該項事實存在，故未刪除；兵籍 表上沒有關於「不當男女關係」或「對聘僱人員行為失當
」有關之文字記載，「對聘僱人員行為失當」部分是紀錄 在考績表內，已依權保會第一次審議結果為註銷之註記， 考績表重要記載事項欄有將該欄文字槓除並於其下記載依 審議決議辦理更正塗銷等文字；至於「101年11月請假離 駐地，未向情次室核備」部分，因經權保會審認後並未撤 銷而告確定，所以兵籍表及考績表上記載均未刪除。以上 事實，有上訴人所提出正義專案處置情形資料、行為失當 處置程序資料、上訴人個人兵資、情次室獎勵名冊、考績 表等存卷可參（見本院卷外放綠色資料夾），及被上訴人 所提出權保會103年7月9日103年審議字第8號、104年5月 14日104年審議字第15號、105年1月30日105年審議字第10 號、106年3月15日106年審議字第5號審議決議書（本院卷 第83至137頁）、國軍101年度志願役軍官士兵及志願士兵 考績作業規定（本院卷第139至165頁）、駐外人員在海外 面對中國人員之應對原則（本院卷第167至171頁）、情次 室102年2月1日國情外事字第1020000319號函、103年9月2 日國情政計字第1030002352號函、104年6月22日國情外事 字第1040001435、1040001436號函、105年9月1日國情外 事字第1050002022號函、送達證書在卷可憑（本院卷第19 3至203頁），並有上訴人之考績表及兵籍表影本附卷可查 （本院卷證物袋內）。
（三）依上所述，被上訴人抗辯：伊所屬公務員，均有循權保會 歷次審議決議，重行審認上訴人101年度考績乙上之評定 是否妥適、須否改定，辦理應撤銷之處罰，並將相關更易 情形註記在上訴人考績表或兵籍表上，嗣因上訴人未再對 權保會106年3月15日106年審議字第5號審議決議提起再審 議，本件考績及懲處爭議乃告確定等情，要屬可採，被上 訴人所屬公務員既均有依循權保會審議決議辦理重行審認 之程序，尚難認被上訴人所屬公務員有何故意或過失不法 執行職務，或怠於執行職務侵害上訴人權利之事實。此外 ，上訴人就被上訴人所屬公務員有何違反陸海空軍軍官士 官考績條例第10條前段規定洩漏上訴人考績及懲處之情事 ，及上訴人名譽受如何之損害等情，並未提出具體事證以 實其說，顯未盡其舉證之責。從而，上訴人前開主張，難 認屬實，為不可採。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上 訴人於青年日報頭版，以長(高)7.5公分、寬6公分篇幅刊登 「道歉啟事：本部情次室處理所屬考績案件，因有承辦人員 怠於執行職務之重大疏失，致影響于善疆先生之權益，特此 致歉。道歉人：國防部」1日，以利回復上訴人之名譽，為
無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖 有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀
法 官 廖慧如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 張佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。