臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第71號
上 訴 人 蘇雅菁
訴訟代理人 李祖麟律師
複 代理 人 張啟祥律師
被 上訴 人 謝得祿
訴訟代理人 李岳明律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國105 年11月24日臺灣基隆地方法院105 年度重訴字第74號判
決提起上訴，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國103年6月5日出賣新北市○○ 區○○段000地號土地（下稱系爭土地）予訴外人臺灣牛樟 芝股份有限公司（下稱臺灣牛樟芝公司），並同意該公司於 系爭土地設定新臺幣（下同）804萬元之普通抵押權，以防 該土地賣與他人。詎於105年4月上旬，伊發現系爭土地竟設 定抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保之債權為上訴 人對伊之借款返還請求權，其內容與伊同意臺灣牛樟芝公司 辦理者不同。兩造間並無設定抵押權之合意，亦未曾為借貸 之法律行為，該設定登記影響伊之土地所有權圓滿狀態等情 。爰依民法第767條第1項規定，求為確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決 （原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴）。二、上訴人則以：被上訴人為籌措其子之醫療照護等費用，自10 3年1月起，陸續透過訴外人謝一民、陳文裕向伊借貸30萬元 、50萬元、100萬元及後續款項，兩造有系爭抵押權所擔保 之借貸關係存在，且有設定系爭抵押權之合意，不得請求塗 銷該抵押權登記等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：原判 決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、系爭土地為被上訴人所有，系爭抵押權於103 年6 月6 日辦 理設定登記，係以上訴人為權利人、被上訴人為債務人，擔 保債權為債務人對抵押權人於103 年6 月5 日之金錢消費借 貸契約發生之債務、權利種類為普通抵押權等情，有系爭土 地登記謄本在卷可稽，堪認為真正。被上訴人主張系爭抵押 權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並以上開情詞置 辯，經查:
㈠依證人陳文裕所證：伊從事放款行業，被上訴人需用現金， 透過謝一民表示可用系爭土地擔保借款，伊就把部分借款先
開票付給被上訴人；後來謝一民提議將系爭土地賣給伊，若 伊付清800萬元，系爭土地即過戶（見本院卷第128、130頁 ）；謝一民結稱：被上訴人之子病重需要資金，伊向陳文裕 借資金給被上訴人使用，因無擔保，就以買系爭土地作為擔 保，於是用臺灣牛樟芝公司名義與被上訴人簽訂土地買賣契 約，並設定抵押權（見本院卷第165、168頁）；吳永諺證述 ：系爭土地之買賣，伊為介紹人，謝一民說是臺灣牛樟芝公 司要買，談買賣時謝一民就提及設定之事，設定目的是怕買 方付了價金，賣方又把土地做處分（見本院卷第162、163頁 ）各等語；及被上訴人與臺灣牛樟芝公司簽訂之土地買賣契 約書（下稱系爭買賣契約，見原審卷第12至14頁），特別約 定事項記載：「本件設定非借貸關係，是為防賣方土地再賣 與他人…」等詞，參互以觀，顯見系爭買賣契約成立於被上 訴人與臺灣牛樟芝公司間，並約定以系爭土地設定抵押權以 防該土地賣與他人。
㈡被上訴人收受謝一民交付之陳文裕、仟盈國際有限公司所簽 發，面額30萬元、50萬元支票，均立據書寫「收到上開支票 金額參拾萬元整，以為新北市○○區○○段0000號地號購地 訂金」、「收到新北市○○區○○段000 號土地第二期訂金 新臺幣伍拾萬元整支票」等詞；收受臺灣牛樟芝公司簽發之 100 萬元支票，票面亦標註「金山土地（裕）」，此有各該 支票及收據可考（見本院卷第103 、105 、107 頁）。上訴 人亦陳稱：交付被上訴人之支票、現金，在給付過程遭以購 買系爭土地之訂金，或給付土地買賣契約之期款名義交付等 語（見本院卷第307頁）。基此足見，被上訴人收受上開款 項，係因臺灣牛樟芝公司支付買賣價金，而非因上訴人交付 借款，堪予認定。
㈢消費借貸契約須經借、貸雙方當事人互為要約、承諾意思表 示，並趨於合致，始足成立。當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意 思表示相互一致負舉證之責。又普通抵押權成立上之從屬性 ，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵 押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不 得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常 態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否 認者，仍應由抵押權人負舉證責任。上訴人並未證明其與被 上訴人間有何互為消費借貸要約、承諾並意思表示合致或交 付借款之事實，且系爭抵押權之設定登記，亦不能推認兩造 間確有消費借貸關係存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，自屬有據。
四、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條 第1 項中段定有明文。普通抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。系爭抵押權 所擔保之債權並不存在，該抵押權即失所附麗而屬無效，其 登記之存在顯有妨害系爭土地所有權之完整性及價值，被上 訴人自得請求上訴人予以塗銷。從而，被上訴人請求確認兩 造間系爭擔保債權不存在、命上訴人塗銷系爭抵押權登記， 核屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述， 附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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