臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第281號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉博愛
張理福
陳志岡
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民
國106年11月29日所為105年度易字第457號第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3952號、4631號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉博愛、張理福、陳志岡三人，與吳弘 達（由原審發布通緝中）共同意圖營利，基於供給賭博場所 及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國103年12月間起，在臺北市 中山區大佳河濱公園10號水門左側河岸草叢內之公共場所經 營賭場，利用其空曠、偏僻及隱密之特點，躲避警方查緝， 並由被告劉博愛擔任現場負責人，被告陳志岡負責整地，被 告張理福以計程車負責載送賭客，吳弘達則持無線電對講機 擔任把風工作，聚集不特定人賭博財物。該賭場以象棋及骰 子為賭具，以俗稱「象棋四九」之方法賭博財物，其玩法為 由賭客輪流作莊，莊家先以骰子擲出取棋順序，每家取棋4 個後比大小（帥將代表數字1點、仕士代表數字2點、以此類 推、兵卒代表數字7點），分前後兩注加起來點數與莊家對 賭，較莊家大者即可獲得該次押注之賭金，每注賭金最低新 臺幣（下同）100元，每次贏家之賭金1,000元以上，由賭場 負責人被告劉博愛抽取20至30元不等之抽頭金。嗣於104年2 月2日下午3時許，在上址為警當場查獲賭客吳其票、賴漢恩 、曾威儒、林金讚、黃維新、郭文德、朱春榮（均經檢察官 另聲請以簡易判決處刑）、李國峯（經檢察官為不起訴處分 ）、在場人呂秋生、游錫銘、邱富民、林俊宏、鄭順仁、黃 炳煌、傅普源（均經檢察官另為不起訴處分），並扣得象棋 2副、骰子332顆及桌面上抽頭金730元、桌面上賭資600元、 賭客及其他在場者身上起出之現金209,410元、無線電對講 機1組等物，因認被告劉博愛、張理福、陳志岡三人均涉犯 刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚 眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定
，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認為被告劉博愛、張理福、陳志岡三人涉犯意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪嫌，無非是以被告三人及 共同被告吳弘達之供述；證人傅普源、李國峯、呂秋生、賴 漢恩、吳其票、曾威儒、林金讚、黃維新、郭文德、朱春榮 、游錫銘、邱富民、林俊宏、鄭順仁及黃炳煌等人之證述； 自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場照片；及扣案之象棋2副、骰子 332顆、桌面上抽頭金730元、桌面上賭資600元、賭客及其 他在場者身上起出之現金209,410元、無線電對講機1組等物 ，為其主要論據。訊據被告劉博愛、陳志岡、張理福三人對 於警方於上述時、地，當場查獲上述賭客在對賭財物，並扣 得上述物品等事實，固均不爭執，惟自始至終均堅決否認有 何檢察官所指之上述罪嫌。被告劉博愛辯稱：我當時原本在 10號水門橋下運動、與朋友聊天，是警察把我從該處帶去距 離約3百公尺遠的上址賭場，該賭場不是我所經營等語。被 告張理福辯稱：我當時開計程車到水門外休息，知道友人朱 春榮在該處，順便把他遺留在我車內的衣服拿去還他，開車 要離開時被警察攔下，我沒有參與經營上址賭場等語。被告 陳志岡則辯稱：綽號「阿慶」男子擬請我去整理場地，叫我 過去估價，我抵達後約5至10分鐘警察就來了，當時我的位 置距離上址賭場約有30公尺，「阿慶」先離開沒被警察查獲 ，現場除「阿慶」外，其他人我都不認識，我沒有參與經營 上址賭場等語。
四、經查：
(一)本件警方於104年2月2日下午3時許，在臺北市中山區大佳河
濱公園10號水門左側河岸草叢內，當場查獲賭客吳其票、賴 漢恩、曾威儒、林金讚、黃維新、郭文德、朱春榮等人，以 俗稱「象棋四九」之賭法在對賭財物，並扣得象棋2副、骰 子332顆、桌面上抽頭金730元、桌面上賭資600元、賭客及 其他在場者身上起出之現金209,410元、無線電對講機1組等 物之事實，均為被告三人所不爭執，核與證人吳其票、賴漢 恩、曾威儒、林金讚、黃維新、郭文德、朱春榮等人之證述 相合，並有上述扣案物可資佐證，及臺北市政府警察局中山 分局圓山派出所臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片附卷可證（偵3952卷 第93至132頁），此部分事實固堪認定。惟此僅能證明上述 賭客有在上址草叢內賭博財物，尚不足以證明被告劉博愛、 張理福、陳志岡三人犯罪，關於上址草叢內場地是否為被告 三人所提供、經營之賭博場所？上述賭客是否為被告三人所 聚集？均應由檢察官負實質舉證責任。
(二)證人李國峯於檢察官偵訊時證稱：我是很久之前坐計程車聽 司機說那邊有在玩，當日我是第一次去，我是自己騎摩托車 到休息站，然後我問哪邊有在玩，有人跟我說，我再搭休息 站的計程車去賭博處，但是坐誰的計程車我沒有印象，只記 得不用錢等語（偵4631卷第136頁）。嗣於原審審理時證稱 ：那天我是初次去的，是朋友「阿偉」說中山計程車休息站 ，有計程車司機在玩象棋，我就好奇去看，我去的時候，那 邊的司機跟我說在大佳河濱公園有計程車司機在玩象棋，於 是我就跟2、3個人一起搭計程車去大佳河濱公園，我們彼此 不認識，都是在中山休息站遇到的，於是我們就搭某位司機 的計程車前往大佳河濱公園；我在中山休息站沒有看到在庭 被告；計程車開到河濱公園入口讓我們下車，下車再走一段 路，大約走2、3百公尺；走進去之前，我沒有看到在庭被告 劉博愛，因為我只是單純去看看怎麼玩，所以我沒有去注意 到其他人；警詢時我說坐「小胖」的車，是警察跟我說的， 但是我沒有印象，警察有拿照片給我指認，我是第一次製作 筆錄，而且我怕家人知道，所以我很緊張；我是很久之前聽 朋友「阿偉」講說，中山休息站有司機自己在玩，警察有跟 我提「博愛」這二個字，我跟「阿偉」閒聊時也有提到，所 以警察問我，我就說我有印象；我從中山休息站搭計程車到 大佳河濱公園入口，再走到賭場的過程中，沒有看到在庭被 告三人；被告張理福的綽號是「小胖」，那是警察跟我說的 ，我之前不認識被告張理福，也不曉得他的綽號等語（原審 卷二第135至136頁反面）。依上述證詞，證人李國峯已明確 表示其是第一次前往現場賭博，自始至終沒有看到被告三人
，也無印象是搭乘何人所駕駛之計程車，係因警察之告知， 才會在警詢時說是搭乘綽號「小胖」即被告張理福所駕駛的 計程車，另因與朋友「阿偉」聊天時曾提及「博愛」，才會 在警詢時說上址賭場是綽號「博愛」男子所主持等語，所述 尚不悖於情理。故證人李國峯於警詢有關被告劉博愛、張理 福部分之說詞，充其量僅是其聽聞警察、友人之轉述而已， 並非自己親身經歷者，為傳聞證據，不能採為不利於被告劉 博愛、張理福之依據。除此之外，證人李國峯所述情節均無 從認定被告三人究竟與本件聚賭有何關連，顯不能憑以證明 被告三人犯罪。
(三)證人傅普源於檢察官偵訊時證稱：我當時要去找吳弘達借錢 ，吳弘達跟我說他在該賭場上班，老闆是劉博愛；吳弘達是 負責坐在外面拿對講機，我只是坐他旁邊跟他聊天等語（偵 3952卷第306頁）。嗣於原審審理時證稱：案發當時我不認 識劉博愛，只認識吳弘達；我們之前在電話中已經講好，我 要過去查獲地點找吳弘達借錢；我到了時候，先跟吳弘達碰 面，他在排賭博的東西，我到了沒有多久，還沒跟吳弘達拿 到錢，警察就來了；我當時跟吳弘達在賭場外面，我們有聽 到賭場裡面有很大的聲音，我有看到一些人進去，後來才知 道是便衣警察，我就跟吳弘達往外跑，在公園外面有一張椅 子，在那裡看到被告劉博愛，吳弘達就跟被告劉博愛說警察 來抓了，才說沒多久，就有警察騎摩托車過來，那時我跟吳 弘達、被告劉博愛在一起，後來我們三人一起被帶回警局； 我與吳弘達於103年在看守所執行時，吳弘達曾經跟我說他 出去可能會跟一位叫劉博愛的人經營賭場；案發當天吳弘達 沒有跟我說他在顧賭場，當天我根本不知道誰是誰，當天吳 弘達有跟我說他在劉博愛那邊上班，一天可以賺多少錢，時 間做多久，還說劉博愛不在現場，等一下再介紹劉博愛給我 認識；當天吳弘達有說要介紹我去劉博愛那裡上班，我沒有 馬上答應他，因為我當時在做綁鐵的工作，吳弘達那天跟我 說叫我去那邊工作，工作的內容就是顧門口，一天可以賺4 、5千元，比我現在賺1千多元要好很多；我是因為聽吳弘達 這樣說，才認為案發現場經營賭場的人是被告劉博愛等語（ 原審卷二第161頁反面至162頁反面）。依上述證詞，證人傅 普源表示其僅是第一次前往查獲現場，目的係為向吳弘達借 錢，到達現場後不久，警察隨即前來查緝，對於現場聚賭之 情形顯非明瞭，且其當時尚不認識被告劉博愛，亦未目睹被 告劉博愛有何舉措足認與現場聚賭有所關連，遑論完全未提 及被告張理福及陳志岡二人。而證人傅普源臆測被告劉博愛 是經營賭場之人，不過是僅憑吳弘達片面轉述諸如「老闆是
劉博愛」、「出去可能會跟一位叫劉博愛的人經營賭場」、 「等一下再介紹劉博愛給你認識」、「介紹你去劉博愛那裡 上班」等語，均屬吳弘達之個人說法而已，此外無任何合理 之根據。考量其與吳弘達自己之供述迥異（詳下述），亦缺 乏客觀事證顯示被告劉博愛果有主持經營上址賭場之跡象， 尚難僅憑該等未臻明確且尚有疑點之片面說詞及個人臆測， 即輕率斷人於罪。
(四)同案被告吳弘達於警詢時供稱：我不認識陳志岡，我與被告 劉博愛及張理福都是認識的朋友；警方查獲無線電對講機1 支，是我本人所有；該無線電對講機是綽號「慶仔」男子交 付我使用；「慶仔」叫我先拿著，他在賭場外面與我聯繫測 試訊號使用；我是第一天前往該賭場工作，還沒有領過薪資 ；我不知道賭場的實際負責人，是「慶仔」叫我拿無線電對 講機的；他只有交代我說有警察來查緝要互相通知等語（偵 3952號卷第23至25頁）。嗣於檢察官偵訊時供稱：（是否認 識被告三人？）被告陳志岡不認識，其他兩位都認識；（你 身上的無線電對講機是誰給的？）「慶仔」；（賭場負責人 是否為被告劉博愛？）不知道；（你與被告三人是誰載客人 到場？）不知道；（查獲的抽頭金、賭資、現金、象棋、骰 子、無線電對講機是誰的？）無線電對講機是在我身上找到 的，其他我不清楚等語（偵3952卷第235頁反面）。依上述 供詞，非但與上述證人傅普源之證述有所不合，更無從據以 認定被告三人有何提供賭博場所及聚眾賭博之行為。(五)證人即查獲警員劉耀升於檢察事務官詢問時證述：本件是我 們所長接獲民眾報案檢舉，那地方有賭博情資，有明確指出 時間地點，經過我們去埋伏追蹤，確實有在賭博，所以我們 就去取締；之前就有鎖定檢舉情資，說是劉博愛主持，其他 人就不知道，去現場才知道有這些人；劉博愛、張理福、吳 弘達本來是在賭場外面等語（偵3952卷第296頁）。嗣於原 審審理時證稱：103年我們接獲一個檢舉，檢舉人打電話到 派出所，說劉博愛在大佳河濱公園經營賭場，因為劉博愛在 我們派出所被多次檢舉，檢舉人在電話說得很清楚，我們當 天中午到下午之間，有去查看現場，有賭博的狀況，就是一 個草叢裡面，闢出一個平地，大約有20個人在那裡賭博，我 們就進去現場，叫那些人不要動，並且帶回派出所；依據第 一次檢舉人的檢舉內容，就說劉博愛現在何處，現場有何人 ，他們有一個分工，就是何人在那裡把風，何人在做什麼， 我到現場有看到劉博愛，他在外圍，我記得劉博愛旁邊還有 一個人，我們覺得劉博愛是在把風；我在現場並沒有看到張 理福，但我記得張理福有一台計程車，是用來載客的；我們
同事有問劉博愛這個賭場是否你在經營，他否認，他只是在 外面；時間很久，我只記得劉博愛是在看得到賭場的地方， 與賭場大約幾十公尺的距離等語（原審卷二第133至134頁反 面）。依上述證詞，可見本件警方前往現場查獲之際，被告 劉博愛確實不在賭場裡面，所在位置與上址賭場相隔甚少達 幾十公尺之遠，且第一時間否認該賭場是其經營，亦未從其 身上查扣任何與提供賭博場所或聚眾賭博可能有關係之物件 。而被告劉博愛所辯其當時係在水門橋下運動、聊天等語， 衡情亦符情理，自難僅因其在該處出現，遽認必與現場聚賭 有何關連。證人劉耀升所稱關於被告劉博愛經營賭場之檢舉 情資，殊欠明確，無從檢視真實性；其認為被告劉博愛當時 是在外圍把風，未有合理根據，僅屬個人臆測。另就被告張 理福部分，其僅提及有駕駛一台計程車可供載客而已，惟被 告張理福為計程車司機，所辯當時駕車到水門外休息、尋友 等語，尚無明顯違反情理之處，既無充分事證足認被告張理 福與現場聚賭有所牽涉，自不能僅因其駕駛計程車至現場附 近，即率爾認定必負責載送賭客。又被告陳志岡究竟有何犯 罪嫌疑，則完全未加提及。故依證人劉耀升之上述證述，亦 無從逕為不利於被告三人之認定。
(六)另證人即賭客吳其票、賴漢恩、曾威儒、林金讚、黃維新、 郭文德、朱春榮，及其他在場者呂秋生、游錫銘、邱富民、 林俊宏、鄭順仁、黃炳煌等人之證述，均僅提及渠等在現場 聚賭或觀看賭博之情形，關於現場草叢空地是何人提供經營 ？到場賭客是由何人所聚集？被告三人有無參與供給賭博場 所或聚眾賭博之情事？無從憑以釐清。而警方在上址賭場外 逮捕被告張理福之後，從其身上扣得之現金3百元，無證據 堪認與本案有何關連；其餘扣案物品，則與被告三人無涉， 連同前述臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場照片等，均不能證明被告三人有檢察 官所指之上述犯行。
五、此外，檢察官未能提出其他證據，以證明被告劉博愛、張理 福、陳志岡確有其所指之供給賭博場所及聚眾賭博犯行。從 而，經本院審酌檢察官所舉事證，認未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信被告三人為有罪之心證程度，尚有 合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，依「罪證有疑，利於被告 」原則，應為有利於被告三人之認定。原判決同此認定，以 本件不能證明被告三人犯罪，而為被告三人均無罪之諭知， 並無違誤。檢察官上訴意旨，依憑被告三人否認犯罪之辯詞 ，及共同被告吳弘達之供述，即逕認上址賭場係有所分工、 實際營業，且被告三人與吳弘達等均在場把風互相支援，互
有犯意聯絡及行為分擔云云，已嫌率斷。而證人李國峯、傅 普源、劉耀升、呂秋生、賴漢恩、吳其票、曾威儒、林金讚 、黃維新、郭文德、朱春榮、游錫銘、邱富民、林俊宏、鄭 順仁、黃炳煌等人之證述，及扣案物、現場照片等，均不足 以證明本件被告三人犯罪，已經本院論述如前，上訴意旨猶 持該等資料，認為可證明被告三人有供給賭博場所及聚眾賭 博之犯意聯絡及行為分擔云云，亦屬無據。至於被告劉博愛 之前科素行為何，尚不能因而減輕或免除本件檢察官之舉證 責任，更不待言。從而，檢察官執持前詞提起本件上訴，經 核為無理由。
六、綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，原判決並無違法或不 當，依法應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官邱舜韶提起上訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日