臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第936號
上 訴 人
即 被 告 劉志偉
選任辯護人 馬在勤律師
袁啟恩律師
陳佳雯律師
上 訴 人
即 被 告 陳家夆
選任辯護人 洪宇均律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 彭家洋
選任辯護人 黃柏承律師
上 訴 人
即 被 告 林凱帆
選任辯護人 李永裕律師（法扶律師）
江俊傑律師（法扶律師）
楊上德律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院104年度訴字第816號，中華民國104年12月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13914
號、第17930號、第19292號、第20548號，104年度毒偵字第3379
號、第3380號、第3382號、第4617號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
劉志偉犯如附表一編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至9「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。
陳家夆犯如附表一編號1、附表二編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、附表二編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。彭家洋犯如附表三編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。
林凱帆犯如附表四編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表四編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、劉志偉前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年 度毒聲字第3209號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒
品傾向，於90年11月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3015號為不起訴處 分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒 品案件，經原審法院以95年度易字第1299號判決判處有期徒 刑5月確定，於96年5月3日易科罰金執行完畢；再因施用毒 品、偽造文書等案件，經原審法院先後以㈠100年度簡字第 6279號判決判處有期徒刑5月確定；㈡101年度訴字第184號 判決判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7月確定；㈢ 101年度易字第618號判決判處有期徒刑7月確定。上開㈡、 ㈢案件，經原審法院以101年度聲字第2604號裁定應執行有 期徒刑1年確定，與上開㈠案件之宣告刑及假釋經撤銷應執 行之殘刑1年21日（前因施用毒品等案件，經分別判處罪刑 並定應執行刑有期徒刑10月、3年5月，原於100年1月14日假 釋出監，該假釋嗣經撤銷）接續執行，於103年4月1日縮刑 期滿執行完畢；陳家夆前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於97年12月25日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經原審法 院少年法庭以97年度少調字第1198號裁定不付審理確定。又 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件 ，經原審法院先後以㈠101年度簡字第5327號判決判處有期 徒刑5月、㈡101年度簡字第5715號判決判處有期徒刑5月、 ㈢101年度簡字第7610號判決判處有期徒刑6月確定；另因過 失傷害案件，經原審法院以㈣101年度交易字第110號判決判 處有期徒刑4月，上訴後，經本院以101年度交上易字第303 號判決上訴駁回確定。上開案件，經原審法院以102年度聲 字第452號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於103年7月15 日縮刑期滿執行完畢；林凱帆前因施用毒品案件，經原審法 院以88年毒聲字第4628號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於89年7月29日強制戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢 察署檢察官以89年度戒毒偵字第567號不起訴處分確定；又 於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件， 經原審法院以94年度訴字第2197號判處有期徒刑8月、4月， 應執行有期徒刑10月確定。復於97年間因搶奪、施用毒品等 案件，先後經原審法院以㈠97年度訴字第3702號判決判處有 期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑9月確定；㈡97年度訴字 第5439號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年 確定；㈢98年度訴字第54號判決判處有期徒刑5月、8月，應 執行有期徒刑11月確定；又於98年間因施用毒品、槍砲等案 件，經原審法院先後以㈣98年度訴字第2411號判決判處有期 徒刑7月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈤98年度訴字第
3466號判決判處有期徒刑3年5月，嗣經本院以99年度上訴字 第1159號判決駁回上訴而確定：上開㈠、㈢、㈤案經原審法 院以99年度聲字第3161號裁定定應執行有期徒刑4年10月確 定，另㈡、㈣案亦經原審法院以98年度聲字第5478號裁定定 應執行有期徒刑1年10月確定，前揭應執行刑均接續執行之 ，嗣於103年1月1日㈠、㈢、㈤案件執行完畢，於103年5月 29日（為㈡、㈣案件執行中）縮短刑期假釋出監，並付保護 管束，惟其於㈠、㈢、㈤案件徒刑執行期滿後之假釋期間內 遭撤銷假釋執行殘刑1年2月1日，現仍執行殘刑中。二、劉志偉、陳家夆均仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有 、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於附表一編號1所示時間、地點，由劉志偉持用其 所有如附表五編號1所示三星廠牌行動電話插用如附表六編 號1所示門號0000000000號SIM卡（未扣案）作為與購毒者之 聯絡工具，林凱帆旋撥打前揭電話與劉志偉聯繫，並與之約 定好交易第一級海洛因之時間、地點及價格後，再由劉志偉 指示陳家夆於如附表一編號1所示時間、地點與林凱帆碰面 ，而以如附表一編號1所示之販賣毒品過程，完成販賣第一 級毒品交易1次；劉志偉另再與「王秉廉」（經檢察官另飭 警追查中）共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，由劉志偉持用其所有上揭行動電話插用如附表六編 號2所示門號0000000000號SIM卡（未扣案）作為與購毒者之 聯絡工具，林凱帆旋撥打該電話與劉志偉聯繫，並與之約定 好交易之時間、地點及價格後，再由劉志偉指示「王秉廉」 於如附表一編號2所示時間、地點與林凱帆碰面，而以如附 表一編號2所示販賣毒品過程，完成販賣第一級毒品交易1次 。
三、劉志偉亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所列管之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不 得非法持有、販賣及轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二 級毒品之犯意，或與「王秉廉」共同或單獨，持用以其所有 上前揭行動電話插用如附表六編號1所示門號0000000000號 SIM卡（未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，於附表一編號3 至5所示時間、地點，以如附表一編號3至5所示之販賣毒品 過程、數量、金額販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編 號3至5所示之陳明憲、黃靖城、陳家夆等人，完成販賣第二 級毒品交易共3次。另基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯意，亦持用其所有上開行動電話插用門號0000 000000號、0000000000號SIM卡（均未扣案）為轉讓甲基安
非他命之聯絡工具，於如附表一編號7、8所示時、地，無償 轉讓數量不詳（無證據證明已達行政院所定加重其刑之數量 標準）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予吳忠祐、林凱帆 施用各1次。
四、劉志偉雖明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法 不得持有、販賣，竟與陳思廷（所涉本件共同販賣第一級毒 品未遂犯行，業經原審法院判處有期徒刑3年10月確定）以 共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，由劉志偉於104年5月7日前某日， 在不詳地點販入重量不詳之第一級毒品、第二級毒品甲基安 非他命後，伺機對外販售牟利，並持用其所有上揭行動電話 插用如附表五編號6所示門號0000000000號SIM卡作為與購毒 者之聯絡工具，嗣於附表一編號6所示之時間，綽號「姐仔 」之成年女子撥打電話予劉志偉所有之上開行動電話，欲向 劉志偉購買毒品，雙方就販賣毒品之數量達成合意後，劉志 偉遂在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號6樓之1居所將 如附表五編號6所示之第一級毒品海洛因1包、編號8所示之 第二級毒品甲基安非他命4包放入其所有如附表五編號9所示 之綠色絨布袋子中交付陳思廷，並指示陳思廷稍後將上開毒 品交與綽號「姐仔」之成年女子，惟尚未及售出，旋為警於 同日19時50分許，在上址經劉志偉、陳思廷同意搜索，當場 在陳思廷身上扣得如附表五編號7、8、9所示之物而未遂， 另在上址屋內扣得劉志偉所有供販賣毒品使用如附表五編號 2至5所示之物，及供聯繫販賣、轉讓毒品事宜如附表五編號 1所示之手機1支（含附表五編號5所示門號0000000000號SIM 卡1張）等物，而查悉上情。
五、劉志偉於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再於95 年 間犯施用毒品之罪，經法院以前揭判決判處有罪確定後，明 知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有、施用，復基於施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於如附表一編號9所示時間、地點， 以如附表一編號9所示方式，施用甲基安非他命毒品1次。嗣 經警於上開時間、地點搜索後，對其抽血檢測，檢驗結果呈 甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
六、陳家夆仍不知悔改，除與劉志偉共同為上前開販賣第一級毒 品行為外，另分別為下列行為：
（一）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於 意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，持用姓名、年籍不詳
之友人所有、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話（ 未扣案）作為與購毒者之聯絡工具，於附表二編號1、2所 示時間、地點，以如附表二編號1、2所示之販賣毒品過程 、數量、金額販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二所示 之劉祐安、林泰意，完成販賣第二級毒品交易共2次。（二）又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得寄 藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯 意，於附表二編號3所示之時間、地點，受其成年友人「 黃國恩」（經檢察官另飭警追查中）委託，代為保管如附 表五編號10所示具殺傷力之仿WALTHER半自動手槍製造之 改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺 傷力之非制式子彈1顆，陳家夆允諾收下後即藏放在其位 於新北市○○區○○路0段000巷000號3樓6巷7號3樓之租 屋處內，其後即未經許可而寄藏之。
（三）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二 編號4所示時間、地點，以如附表二編號4所示方式，施用 甲基安非他命毒品1次。嗣於104年6月18日，員警至其上 址租屋處徵得其同意後進行搜索，因而在屋內扣得如附表 五編號11所示其所有供施用甲基安非他命毒品使用之吸食 器1個，及如附表五編號10所示改造手槍1枝等物，並經採 集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應 ，而查悉上情。
七、彭家洋明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得持有，亦 知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管 制條例列管之槍枝，未經中央主管機關許可，不得持有，竟 仍為下列行為：
（一）基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於如附表四編號1所示之時間、地點，向姓名 年籍不詳之成年人同時取得如附表五編號13所示第一級毒 品海洛因4包及如附表五編號14所示純質淨重逾20公克之 第二級毒品甲基安非他命10包而持有之。
（二）復基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於 如附表三編號2所示時間、地點，自姓名年籍不詳之成年 人處，取得如附表五編號12所示可發射子彈具有殺傷力之 仿散彈槍製造之改造散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000 000號），而自斯時起非法持有該槍枝，並放置於其位於 新北市○○區○○路0段000巷0○0號修車廠內。嗣於104 年5月7日22時25分許，在上址修車廠，為警持原審法院核
發之搜索票進行搜索，而扣得其於上揭時、地非法持有如 附表五編號12至14所示之槍枝及毒品，而查悉上情。八、林凱帆仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為藥事法所規定 之禁藥，不得非法持有、施用、販賣及轉讓，而海洛因則係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品不 得持有、施用，竟仍分別為下列行為：
（一）意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其父親所有之門號0000000000號SIM卡插用在其所有如附 表五編號15所示之HTC廠牌行動電話作為與購毒者之聯絡 工具，於如附表四編號1、2所示時間、地點，以如附表四 編號1、2所示之販賣毒品過程、金額販賣第二級毒品甲基 安非他命予顧燕惠，完成販賣第二級毒品交易共2次。（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其父親所有之門號 0000000000號SIM卡插用在其所有之如附表五編號15所示 之HTC廠牌行動電話作為聯絡工具，與游寶億以上揭行動 電話聯繫後，於如附表四編號3所示時間、地點，無償轉 讓數量不詳（無證據證明已達行政院所定加重其刑之數量 標準）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予游寶億1次， 供游寶億施用。
（三）林凱帆基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 為供己施用，先於如附表四編號4所示時間、地點，以新 臺幣（下同）5萬元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿 龍」之成年人購買如附表五六編號18所示純質淨重逾20公 克之第二級毒品甲基安非他命7包而持有之。旋基於施用 第二級毒品之犯意，自前開甫購得之第二級甲基安非他命 取用部分，於如附表四編號6所示時間、地點，以如附表 四編號6所示方式，施用甲基安非他命毒品1次；另基於施 用第一級毒品之犯意，於如附表四編號5所示時間、地點 ，以如附表四編號5所示方式，施用海洛因毒品1次。嗣於 104年5月7日16時15分許，在其位於新北市○○區○○街 000巷00號3樓居所，為警徵得其同意後進行搜索，當場扣 得其所有如附表五編號15至20所示毒品等物，並經採集其 尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待 因之陽性反應，而查悉上情。
九、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 刑事警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用 之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即 被告劉志偉、陳家夆、彭家洋、林凱帆及其等辯護人已於本 院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷二第21頁 、第22頁、第106頁至第116頁、第278頁、第505頁至第510 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上 開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷二第116 頁至第160頁、第510頁至第533頁），檢察官、被告劉志偉 、陳家夆、彭家洋、林凱帆及其等辯護人於本院準備程序及 審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷二第21頁、第 22頁、第116頁至第160頁、第510頁至第533頁），且其中關 於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬 證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之 程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、被告劉志偉部分：
（一）事實欄二、三、四所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命、轉讓禁藥部分（即如附表一編號1至8所 示）：
1、上揭事實，業據被告劉志偉於原審及本院審理中坦承不諱 （見原審卷一第101頁反面至第105頁，本院卷二第277頁 、第422頁至第435頁），而事實欄二所載附表一編號1所 示2販賣第一級毒品海洛因之事實，並據被告劉志偉於偵 訊中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字 第13914號偵查卷【下稱第13914號偵查卷】三第166頁反
面），核與被告林凱帆、同案被告陳思廷於偵訊中、原審 準備程序中供述、證人陳明憲、黃靖城、吳忠祐於警詢、 偵訊時證述情節相符（見第13914號偵查卷三第33頁至第 34頁、第39頁至第40頁、第63頁至第65頁、第156頁、第 179頁至第182頁、第187頁、第188頁、第156頁，原審卷 一第201頁反面），復有被告劉志偉與林珮慈、同案被告 陳思廷之搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份（受執行人：劉志偉 、林珮慈、陳思廷，執行處所：新北市○○區○○路0段 000巷0弄00號6樓之1）、被告劉志偉持用之門號00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行 動電話之通訊監察譯文各1份附卷可參（見第13914號偵查 卷一第163至173頁、第5頁、第15至32頁、偵查卷三第158 頁），此外，扣案如附表五編號7、8所示之白色粉末1包 、白色晶體4包經送驗後，證實確分別含有第一級毒品海 洛因成分（驗前淨重: 3.51公克，驗餘淨重:3.42公克） 、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重:103.82公 克，驗餘總淨重:103.54公克，純質總淨重：100.7公克） ，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月27日調科壹 字第10423012420號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年6月11日刑鑑字第1040044118號鑑定書各1份在卷可考（ 見第13914號偵查卷一第145頁、偵查卷三第176頁），是 被告上揭自白確與事實相符。
2、次按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格 ，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。查被告劉志偉為智識正常之成年人，且業曾因施 用毒品等案件多次經法院判處罪刑在案，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第216頁至第244頁），
對於海洛因、甲基安非他命毒品價格不斐，取得不易，毒 品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有 重典處罰，當知之甚稔；又參酌被告於104年1至5月間遭 實施通訊監察期間，與通話對象間之對話多係關於毒品交 易之內容，亦有上揭通訊監察譯文在卷可查，足見被告平 日與毒品交易之對象即同案被告林凱帆、證人陳明憲、黃 靖城、陳家夆及綽號「姐仔」之成年女子等人之互動多關 於毒品交易，並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中 賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪 刑之重典，無端義務無償為其等代購毒品之理；況參以被 告於原審準備程序中亦供稱：伊係從上游購入毒品之後， 賺取額外多給伊的毒品量差等語（見原審卷一第164頁反 面）。是被告劉志偉如附表一編號1至6所示毒品交易之行 為，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
3、綜上所述，本件事證明確，被告劉志偉於事實欄二、三、 四所載之時、地，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，及轉讓禁藥等犯行，均堪認定，應予依 法論科。
（二）事實欄五所載施用第二級毒品部分（即如附表一編號9所 示）：
1、上揭事實，業據被告劉志偉於原審及本院審理時坦承不諱 （見原審卷一第101頁反面至第105頁，本院卷二第277頁 、第422頁至第435頁），且被告為警抽血檢測結果，呈現 甲基安非他命之陽性反應，有劉志偉之臺灣新北地方法院 檢察署104年度鑑許字第15號鑑定許可書、詮昕科技股份 有限公司104年6月26日濫用藥物檢驗報告（報告編號：S4 060905）、行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部） 93年12月10日管檢字第0930011535號函、臺北市應篩個案 通報單各1份等在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3379號偵查卷【下稱第3379號偵查卷】第45 頁至第48頁），是被告劉志偉上揭自白確與事實相符。至 被告劉志偉關於本案施用第二級毒品時間，雖於原審接押 訊問及準備程序中均供稱：伊係於104年5月8日在住處施 用毒品等語（見原審卷一第105頁、第165頁），惟查，被 告劉志偉係經員警於104年5月7日19時32分，至其住處執 行搜索，隨即經員警逮捕、製作警詢筆錄後，而於翌日（ 即8日）20時5分許解送臺灣新北地方法院檢察署檢察官復 訊等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告 書、104年5月8日之被告劉志偉偵訊筆錄各1份在卷可參（ 見第3379號偵查卷第1頁至第4頁），是被告劉志偉於104
年5月8日時，自處於人身自由遭拘束之狀態，而無施用毒 品之可能，是其所指施用毒品之時間當係指遭警查獲之日 即104年5月7日19時32分前之某時，附此敘明。故被告於 如附表一編號9所示之時、地，施用第二級毒品甲基安非 他命之犯行，應堪認定。
2、次按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，修 正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初 犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品 之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定， 重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴 處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯 釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在， 自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處 罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參 照）。查本件被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法 院以90年度毒聲字第3209號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品傾向，於90年11月14日執行完畢釋放出所， 並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第30 15號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再於95年間因施用毒品案件，經原審法院以上開 判決判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷 可憑（見本院卷一第216頁至第244頁），是依上開說明， 被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用 毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯 行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年 ，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯 」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。二、被告陳家夆部分：
（一）事實欄二所載與被告劉志偉共同販賣第一級毒品部分（即 如附表一編號1所示）：
1、上揭事實，業據被告陳家夆於本院準備程序及審判程序中 坦承不諱（見本院卷二第19頁、第161頁、第162頁、第16 6頁），核與被告劉志偉供述、證人即同案被告林凱帆證 述情節相符（見第13914號偵查卷一第9頁至第14頁，偵查 卷二第3頁至第8頁，偵查卷三第78頁、第79頁、第141頁
、第142頁、第166頁、第167頁、第194頁、第195頁、第 229頁至第231頁，104年度毒偵字第19292號偵查卷【下稱 第19292號偵查卷】第15頁至第20頁、第39頁至第41頁， 104年度偵字第205482號偵查卷【下稱第20548號偵查卷】 第6頁至第11頁、第192頁、第193頁，第3379號偵查卷第3 頁、第4頁，原審卷一第264頁至第270頁），是被告陳家 夆上揭自白確與事實相符。
2、另參諸被告陳家夆主觀上明知其受被告劉志偉指示送往林 凱帆處者為海洛因毒品，仍代為送達、交付毒品予林凱帆 ，俟收受毒品交易之對價後，再全數交付予劉志偉，參以 被告劉志偉於原審準備程序中供承：伊係從上游購入毒品 之後，賺取額外多給伊的毒品量差，陳家夆幫忙賣毒品、 送毒品及接聽電話等，偶而可以賺到安非他命吸食等語（ 見原審卷一第164頁反面），堪認被告陳家夆就上揭販賣 第一級毒品犯行，主觀上具有營利意圖甚明。
（二）事實欄六㈠、㈡、㈢所載販賣第二級毒品、持有改造手槍 及施用第二級毒品之部分（即如附表二編號1至4所示）： 1、上開事實，業據被告陳家夆於偵查、原審及本院準備程序 、審判程序時坦承不諱（見第13914號偵查卷三第218頁至 第221頁，原審卷第165頁、第296頁反面，本院卷二第19 頁、第161頁、第162頁、第166頁），核與證人林泰意、 劉祐安於偵訊時證述相符（見第20548號偵查卷第139、第 140頁、第144頁、第145頁），並有被告陳家夆持用之門 號0000000000號行動電話與證人林泰意、劉祐安分別持用 之門號0000000000、0000000000號行動電話間通訊監察譯 文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表影本各1份、扣案物照片4張等資料附卷可憑（ 見第20548號偵查卷第41頁、第42頁、104年度偵字第1793 0號偵查卷【下稱第17930號偵查卷】第16頁至第20頁）， 復有如附表五編號10、11所示被告陳家夆持有之改造手槍 1枝、吸食器1個等物扣案可資佐證；又扣案如附表五編號 10所示改造手槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：「一、 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造 手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發 ，認不具殺傷力。」等情，有該局104年7月20日刑鑑字第 1040059490號鑑定書1份在卷可稽（見第17930號偵查卷第
38頁、第39頁），足見扣案如附表五編號10所示改造手槍 1枝確具有殺傷力無訛。
2、又衡諸政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪亦係重罪， 設若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之 毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無 公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無 甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉 售之理；況被告陳家夆於偵查及原審準備程序中已供稱： 伊販賣第二級毒品，每賣1次可賺取200至300元等語明確 （見第13914號偵查卷三第219頁，原審卷一第165頁）， 堪認被告陳家夆就如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品 犯行，其主觀上確均具有營利意圖甚明。
3、另被告陳家夆為警查獲後經採集其尿液，送台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現甲基安非他命、安 非他命之陽性反應，亦有該公司104年7月2日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號為：068917號）及臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙等在卷可稽（見104年度 毒偵字第4617號偵查卷【見第4617號偵查卷】第39頁至第 41頁），並有如附表五編號11所示吸食器1個扣案可資佐 證，足徵被告陳家夆確有如附表二編號4所示施用第二級 毒品甲基安非他命犯行。又被告陳家夆前因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於97年12月25日觀察、勒戒執行 完畢釋放，並經原審法院少年法庭以97年度少調字第1198 號裁定不付審理確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5年內，再於100年間多次因施用毒品案件，經原審法院 以上開判決判處罪刑確定等情，有其本院被告前案紀錄表 1份在卷可憑（見本院卷一第246頁至第261頁），是依上 開說明，被告陳家夆於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本 件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢 釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所 定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應 予追訴、處罰。
4、綜上所述，被告陳家夆上揭自白確與事實相符。（三）從而，本件事證明確，被告陳家夆上揭販賣第一級毒品、 第二級毒品、持有改造手槍及施用第二級毒品犯行，均堪 認定，應予依法論科。
三、被告彭家洋部分：
（一）事實欄七㈠、㈡所載持有第一級毒品、持有第二級毒品純
質淨重20公克以上，及非法持有改造槍枝部分（即如附表 四編號1、2所示）：
1、上揭事實，業據被告彭家洋於警詢、偵訊、原審及本院審 理時坦承不諱（見第13914號偵查卷一第55頁至第60頁， 偵查卷二第67頁至第72頁、第242頁至第247頁，第19292 號偵查卷第5頁至第10頁，第13914號偵查卷三第43頁至第 45頁、原審卷一第164頁反面至第169頁，原審卷二第35頁 至第49頁，本院卷二第23頁、第425頁、第426頁、第433 頁、第436頁），此外，復有被告彭家洋之原審104年聲搜 字第800號搜索票、搜索同意書、臺北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物 照片19張等附卷可稽（見第13914號偵查卷一第186頁至第 192頁，第19292號偵查卷第48頁第53頁），及如附表五編 號13、14所示粉塊狀物4包、白色結晶塊10包，及附表五 編號12所示被告彭家洋持有之改造散彈槍1枝等物扣案可 資佐證；而扣案粉塊狀物4包及白色結晶塊10包經送驗後 ，確分別含有第一級毒品海洛因（驗前總淨重:1.01公克 ，驗餘總淨重:0.94公克）、第二級毒品甲基安非他命成 分（驗前總淨重:33.666公克，驗餘總淨重:33.4066公克 ，純質總淨重：33.6077公克），有法務部調查局濫用藥