臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度簡上字第211號
上 訴 人
即 被 告 黃國泰
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院106 年度簡字第1178號
中華民國106 年5 月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第2326號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃國泰與葉陳阿桃（葉陳阿桃所涉圖利聚眾賭博等部分，業 經本院判刑確定）為雇傭關係，而葉陳阿桃自民國106 年1 月初某日起，基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利 供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，承租臺南市○○區○○路 00○0 號作為賭博場所，並提供天九牌紙牌及骰子等物作為 賭具，聚集賭客在該處以該等賭具賭博財物，並以每日工資 新臺幣（下同）1,000 元之代價，僱用與其具有上開犯意聯 絡之黃國泰與徐崇芫（徐崇芫所涉圖利聚眾賭博等部分，業 經本院判刑確定），負責在門口把風管制及過濾賭客。其賭 博方式係由葉陳阿桃擔任莊家，另由在場賭客擔任初家、川 家或尾家，每次由各家分得2 張牌，以2 張天九牌上之點數 相加，與莊家比點數大小論輸贏，在場賭客則可任選初家、 川家或尾家押注，若點數比莊家大，即可獲得押注金額1 倍 之賭資，若點數比莊家小，押注之賭資即歸莊家所有，葉陳 阿桃則自賭客贏得之賭資中每10,000元抽取500 元之抽頭金 牟利。嗣於106 年1 月20日14時20分許，警方持本院核發之 搜索票前往上址搜索，當場查獲葉陳阿桃擔任莊家、梁國寶 擔任初家、買秀華擔任川家、吳慶男擔任尾家，由其他在場 未持牌之賭客下注賭博，在場者有黃金環、黃秀雲、郭彥宏 、林清志、陳義方、謝慶輝、王祈清、許春美、王樺榛、林 西中、周致賢、陳金芳、王嫌、黃明慧、黃玉梅、周霞、黃 裕淇、李春玉、黃玉梅、黃林玉蘭、戴柯樹枝、李秀珍、陳 有利、阮錦伊、郭梅葉、楊竹山、李美麗、吳民榮、薛麗珍 、吳進昇、陳楊枝美、蔡淑梅、楊碧姬、丁忠庸、蘇王珠菊 、金莊寶月、吳金葉、陳水泉、郭士銘、趙建明及蔡萬水等 41人（梁國寶以下等44人違反社會秩序維護法之部分，均另 由移送機關依社會秩序維護法裁處，同在現場之陳富永所涉 意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博部分，另由檢察官為不起 訴處分確定），警方並當場扣得如附表所示之物，而悉上情 。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、按案件上訴於第二審，被告經合法傳喚，無正當之理由不到 庭者，得不待其陳述，逕行判決，而對於簡易判決有不服者 ，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，且對於簡易判決 上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章、第2 章除第361 條以 外之規定，此觀刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第1 項 、第3 項規定即明。經查：本案上訴人即被告（下稱被告） 黃國泰經合法傳喚，無正當理由而未於審理期日到庭，有本 院送達證書、被告之個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表及本院刑事報到單各1 份在卷可稽，依 前開規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判 決，合先敘明。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案下列據以認定被 告黃國泰犯罪所引用之供述證據，因被告於本院準備程序時 ，均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第34頁反面），而 本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案 下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 亦均有證據能力。至本院所未引用之證據（含供述、非供述 證據）部分，茲不贅述其證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告黃國泰固不否認共同被告葉陳阿桃及徐崇芫有於上 開時、地與賭客梁國寶等44人賭博，嗣經警方持本院核發之 搜索票進行搜索後，進而查獲共同被告葉陳阿桃及徐崇芫共 同圖利聚眾賭博等之事實，惟矢口否認有何共同圖利聚眾賭 博等犯行，辯稱：伊不是共同被告葉陳阿桃所僱用之看門員
工，伊當天是第一次去那裡，是朋友「阿昌」帶伊去的，伊 只是剛好進去看人賭博，且在門邊幫忙開門而已，是警察說 沒有關係，叫伊扛下來承認伊是把風的人云云。惟查： ㈠共同被告葉陳阿桃於上開時、地與賭客梁國寶等44人賭博， 並僱用共同被告徐崇芫在外場把風，嗣經警方持本院核發之 搜索票進行搜索後，進而查獲共同被告葉陳阿桃及徐崇芫共 同圖利聚眾賭博等犯行之事實，業據被告於警詢、偵查及本 院第二審準備程序中所不爭執（見警卷第25至27頁，偵卷第 12至15頁，本院簡上卷第35頁反面至第36頁），核與證人即 共同被告葉陳阿桃及徐崇芫於本院第二審審理程序所為之證 述（見本院簡上卷第60頁反面至66頁）；證人即在場賭客梁 國寶、買秀華、吳慶男、許春美、林西中與周致賢分別於警 詢及偵查中之證述；證人即在場賭客黃金環、黃秀雲、郭彥 宏、林清志、陳義方、謝慶輝、王祈清、王樺榛、陳金芳、 王嫌、黃明慧、黃玉梅、周霞、黃裕淇、李春玉、黃玉梅、 黃林玉蘭、戴柯樹枝、李秀珍、陳有利、阮錦伊、郭梅葉、 楊竹山、李美麗、吳民榮、薛麗珍、吳進昇、陳楊枝美、蔡 淑梅、楊碧姬、丁忠庸、蘇王珠菊、金莊寶月、吳金葉、陳 水泉、郭士銘、趙建明及蔡萬水分別於警詢中之證述，均相 符合，並有本院核發之搜索票、臺南市政府警察局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，暨扣案如附表所 示之物可資佐證，是此部分事實，堪先認定。
㈡被告雖以前辭置辯，然被告有於上開時、地擔任該賭場負責 過濾賭客之把風人員等事實，業據證人徐崇芫於本院第二審 審理程序中證稱：伊有於上開時、地受僱於共同被告葉陳阿 桃，擔任該賭場外面之把風人員，薪資1 天1,000 元，且伊 有在賭場外面看過被告2 次，但伊不清楚被告在該處做什麼 ，伊知道賭場有一道鐵門，要進去需通知裡面的人或老闆進 行過濾程序等語（見本院簡上卷第64至66頁）；證人買秀華 於警詢時證述：伊到賭場是被告幫伊開門的等語（見警卷第 59頁反面）；證人陳義方於警詢時證述：該賭場要跟賭場人 員有認識才能進入等語（見警卷第103 頁）；證人王祈清於 警詢時證述：該賭場不能隨意進去，伊到現場外面，是由被 告開門讓伊等進去等語（見警卷第117 頁正反面）；證人林 西中於警詢時證述：該賭場不能隨意進去，伊去的時候，現 場有把風的人，看到是伊才讓伊進去，伊到賭場是被告幫伊 開門的等語（見警卷第137 頁反面）；證人王嫌於警詢時證 述：該賭場不是隨意進入之場所，伊進去前由把風人員幫伊 開門，共一道鋁門等語（見警卷第155 頁）；證人黃玉梅於 警詢時證述：現場有人過濾賭客等語（見警卷第168 頁）；
證人郭梅葉於警詢時證述：該賭場有把風人員過濾身分才能 進入等語（見警卷第235 頁）；證人李美麗於警詢時證述： 伊到現場外面，他們在裡邊透過玻璃看到伊等來就開門讓伊 等進去，是被告幫伊開門的等語（見警卷第245 頁反面）； 證人吳民榮、薛麗珍分別於警詢時證述：該賭場要認識裡面 工作人員才能進入等語（見警卷第252 頁、第261 頁）；證 人吳進昇於警詢時證述：該賭場不是隨便人可以進去，有人 在門口過濾賭客等語（見警卷第268 至269 頁）；證人金莊 寶月於警詢時證述：伊等到場時在門口有看到被告在顧門等 語（見警卷第307 頁反面）；證人趙建明於警詢時證述：伊 知道有人負責管制門禁等語（見警卷第334 頁）；證人蔡萬 水於警詢時證述：該賭場是有人開門讓伊進去的等語（見警 卷第340 頁反面）明確，是就上述證人證詞相互勾稽後，足 認共同被告葉陳阿桃於上開時、地，確實有僱用被告擔任該 賭場過濾賭客進入之把風人員無訛，再參以被告於警詢、偵 查中供稱：伊係受雇於共同被告葉陳阿桃，擔任該賭場之把 風人員，負責在該賭場前門過濾賭客，如是前來玩賭的，伊 即將鋁門打開讓賭客進來玩賭，並負責把風防止警方查緝， 薪資是每日1,000 元，該賭場有管制不是每一個人可以隨意 進出，伊負責內把風，共同被告徐崇芫擔任外圍把風，共同 被告葉陳阿桃已經僱用伊12天，剛開始工作前3 天，共同被 告葉陳阿桃會與伊在門口過濾賭客身分，待賭客人數夠多時 才開始玩賭，目前賭客大多數伊都見過所以放行，從早上9 到10時左右是上午場，從下午2 時到4 時是下午場等語（見 警卷第26至27頁，偵卷第13至14頁），倘被告未受僱於共同 被告葉陳阿桃，擔任該賭場過濾賭客之把風人員，何以被告 得於警詢、偵查中就擔任該賭場把風人員之工作內容、薪資 、期間，均鉅細靡遺交代清楚，亦與上述證人證詞均相吻合 ？顯見被告警詢、偵查中之自白，較其上訴理由及本院第二 審準備程序中否認犯行之辭為可採，堪信為真實。從而，被 告有於上開時、地，受僱於共同被告葉陳阿桃，擔任該賭場 過濾賭客把風人員之事實，洵堪認定。
㈢至證人葉陳阿桃雖於本院第二審審理程序中證稱：伊不認識 被告，也沒有僱用被告看門，伊也不認識被告云云（見本院 簡上卷第60頁反面至63頁反面），然核與證人葉陳阿桃於警 詢及以被告身分於偵查中供稱：伊係以每天1,000 元之代價 請被告把風等語（見警卷第16頁，偵卷第12頁反面），大相 逕庭，且證人葉陳阿桃於警詢、偵查中，未有經檢警人員強 暴、脅迫或不正當方法取供，而係主動向檢警人員為前開證 述等情，業據證人葉陳阿桃於本院第二審審理程序中證述明
確（見本院簡上卷第62頁反面），並經本院當庭勘驗證人葉 陳阿桃警詢及偵查中之錄音錄影光碟無訛，有本院勘驗筆錄 附卷足憑（見本院簡上卷第62頁反面至63頁），可徵證人葉 陳阿桃於本院第二審審理程序中之前揭證詞，除與其本身警 詢、偵查中之供述存有歧異外，更與上開證人徐崇芫等人之 證述差距甚大，顯係基於迴護被告之情所為，無任何憑信性 可言，難以採為有利被告之認定。
二、綜上所述，被告前辭所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信； 本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。肆、論罪科刑：
一、按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所， 聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出 入之場所無異。經查：被告與共同被告葉陳阿桃、徐崇芫3 人以上開方式在臺南市○○區○○路00○0 號聚集不特定人 賭博，並收取抽頭金牟利，上址房屋已失純住宅之性質，與 公眾得出入之場所無異，是核被告所為，係犯刑法第266 條 第1 項前段之賭博罪、同法第268 條前段之圖利供給賭博場 所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑書之 犯罪事實雖已詳載共同被告葉陳阿桃擔任莊家與賭客對賭之 行為，惟所犯法條漏未論及其刑法第266 條第1 項前段普通 賭博罪，應予補充。
二、被告及共同被告葉陳阿桃、徐崇芫3 人間，就上開賭博罪、 圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪犯行間，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。再被告及共同被告葉陳阿桃、 徐崇芫3 人於106 年1 月初至1 月20日間，提供上開場所聚 集不特定之人賭博，藉此抽頭牟利，其等所為之上開犯行， 均顯係出於一概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，依社會通念，於客觀上認為係有營業之性質， 符合一個反覆、延續性之行為，應評價係包括一罪之集合犯 ，僅論以一罪。又被告係一行為觸犯圖利供給賭博場所、圖 利聚眾賭博及賭博罪等3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，俱從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。三、另被告前於㈠96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以96年度訴字第1556號各判處有期徒刑1 年，並定應執行 刑為有期徒刑1 年8 月，上訴後，因未提出具體理由經臺灣 高等法院臺南分院以97年度上訴字第519 號程序判決駁回上 訴確定；㈡於95年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以97年度訴字第1248號判處有期徒刑1 年、1 年，經各 減為有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定。前 開㈠、㈡案件，經本院以98年度聲字第422 號裁定定應執行
刑有期徒刑2 年5 月確定（下稱甲案）。後又因竊盜二罪（ 下稱㈢、㈣案），經本院分別判處有期徒刑3 月、4 月確定 。此2 罪經本院以98年度聲字第422 號裁定定應執行刑為有 期徒刑6 月確定（下稱乙案）。被告自97年10月8 日入監接 續執行上揭甲、乙案所定應執行刑分別為有期徒刑2 年5 月 、6 月，執行後於100 年1 月3 日縮短刑期假釋出獄，縮短 刑期後執行期滿日期為100 年7 月7 日，嗣因再違反毒品危 害防制條例，經撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期6 月4 日，自101 年2 月6 日入監執行假釋殘餘刑期至101 年8 月 9 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 考，其於前述有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。
四、原審以被告上開犯行事證明確，對被告論以刑法第266 條第 1 項前段之賭博罪、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所 罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪，並認被告與共同被告葉陳 阿桃、徐崇芫為共同正犯，且被告係以一行為同時觸犯上開 三罪名之想像競合犯，應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷 ，復援引刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項 前段、第2 項、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，暨審酌「被告 及共同被告葉陳阿桃、徐崇芫3 人不思正當方式營生，竟以 經營賭場之方式聚眾賭博，牟取不法利益，助長投機風氣， 敗壞社會善良風俗，且賭客眾多，規模不小，所為實無足取 。惟念被告及共同被告葉陳阿桃、徐崇芫3 人始終坦承犯行 ，堪認具有悔意；復斟酌前開賭場經營期間、規模、獲利情 形、共同被告葉陳阿桃為賭場負責人，居於犯罪主導地位之 情節較重，被告、共同被告徐崇芫係受僱擔任賭場把風工作 ，參與情節相對較輕之行為分擔情形；並兼衡被告及共同被 告葉陳阿桃、徐崇芫3 人各自犯罪動機、目的、手段、情節 、智識程度、家庭經濟狀況」等一切情狀，量處被告有期徒 刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，且說明㈠扣案如附表 編號2 至6 所示之物，係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌 碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定沒收；㈡扣案如附表編號7 至8 所示之物，為共同被 告葉陳阿桃所有且供犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段及共犯責任共同原則宣告沒收；㈢至被告於警詢、偵 訊時僅供稱受僱約12天，每天薪資1,000 元，惟未陳述是否 已領取薪資，是無從認定被告是否因犯罪而實際上有所得，
自毋庸宣告沒收。本院第二審合議庭認原判決已依刑法第57 條規定，詳為審酌量刑事由並敘明理由，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法；被 告猶執前辭上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺聲請以簡易判決處刑、檢察官徐書翰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊
法 官 陳貽明
附表：
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│編號│名稱 │數量 │
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│1 │抽頭金 │新臺幣2,000元 │
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│2 │賭資 │新臺幣115,600元 │
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│3 │已開封天九牌 │1副 │
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│4 │未開封天九牌 │1副 │
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│5 │骰子 │12顆 │
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│6 │夾子 │65個 │
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│7 │賭場帳冊 │1本 │
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│8 │行動電話 │3支 │
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以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日