臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度金訴字第18號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃信祥
顧哲蕙
簡子綋
共 同
選任辯護人 蘇柏瑞律師
吳玲華律師
鄭佑祥律師
被 告 陳柏文
選任辯護人 鄭雅方律師
被 告 林健男
選任辯護人 劉千綺律師（法扶律師）
被 告 黃琳萱
選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師
上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（ 104年度偵
續字第491號），本院判決如下：
主 文
黃信祥共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰參拾小時之義務勞務。
顧哲蕙共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
簡子綋共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰參拾小時之義務勞務。
陳柏文共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務。
林健男共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
黃琳萱共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾壹月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○均明知 非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，丁○○、丙○○、 乙○○、戊○○竟各自與蘇建毓（業經臺灣高等法院以 105 年度金上重訴字第19號判決處有期徒刑7年2月，尚未確定） 共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，且壬○○、簡 子紘亦與蘇建毓共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡 ，由蘇建毓於民國101年1月31日設立境外公司「曼托瓦投資 有限公司」（Mantova Investment Limited，登記地為英屬 安圭拉（Anguilla），下稱曼托瓦公司），自同年 3月間起 提出「多元貨幣策略交易」投資方案（英文名稱： Mantova Multi-Currencies S trategy，下稱 MAMCS投資方案），宣 稱曼托瓦公司以操作外幣投資為業務，可藉由系統計算差額 進行買賣，投資18個月，可保證獲利至少 12%，相當於年利 率9%等語，而與投資人約定與原本顯不相當之利息或紅利， 並由丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○等人擔任曼 托瓦公司顧問、推薦人，簡子紘則擔任曼托瓦公司業務，均 以 MAMCS投資方案對外招攬不特定人投資，蘇建毓並提供曼 托瓦公司網站（網址為http://www.mantovailtd.com）作為 投資人上傳個人基本資料、匯款水單、外幣帳戶存摺影本、 已簽名之「聲明及簽署」文件及查詢投資情形之用，投資款 項則匯入以曼托瓦公司名義申設之中國信託商業銀行南屯分 行帳號 0000000000000號外幣帳戶（下稱中信南屯帳戶）及 中國信託商業銀行香港分行帳號000000000000號美元帳戶（ 下稱中信香港帳戶）等2帳戶。蘇建毓另於 102年4月19日設 立富羽得有限公司（下稱富羽得公司，主要營業項目為餐飲 事業），由丁○○擔任業務副總，惟丁○○仍承前犯意聯絡 ，繼續對外招募不特定投資人投資前開 MAMCS投資方案。自
101年3月間至103年6月間，曼托瓦公司 MAMCS投資方案總計 吸收資金達美金340萬3,000元（詳細吸收資金情形如附表四 所示），其中丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、 戊○○有於如附表一所示之時間，向如附表一所示之投資人 ，吸收如附表一所示之存款，丁○○吸收之存款合計為美金 20萬1,000元；壬○○、簡子紘吸收之存款合計為美金 99萬 3,000元；丙○○吸收之存款合計為美金12萬8,000元；乙○ ○吸收之存款合計為美金37萬元（其中美金30萬元是乙○○ 之下線劉柄緯所招攬）；戊○○吸收之存款合計為美金54萬 7,000元（其中美金47萬2,000元是戊○○之下線陳慕峰所招 攬），丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○ 因此取得如附表二「本院認定所收受之佣金（美金）」欄所 示之犯罪所得，並陸續返還其中如附表二「本院認定已返還 之犯罪所得數額」欄所示之犯罪所得與投資人，迄今仍保有 之犯罪所得數額如附表三「各被告尚保有犯罪所得之金額」 欄所示。嗣因蘇建毓將前述吸收所得款項進行外匯保證金交 易操作，獲利不足以支應龐大利息、佣金及投資人期滿贖回 之本金等費用，投資人因而提告，始循線查獲上情。二、案經甲○○告訴暨法務部調查局新北市調處移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之 5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決 意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被 告丁○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○○及渠等之辯護
人就證據能力部分均表示不爭執（見本院卷二第 4頁，本院 卷三第46頁背面至第48頁，卷目代碼詳如附表五《卷目代碼 對照表》所示），且被告壬○○及其辯護人亦於言詞辯論終 結前，就證據能力部分未聲明異議，本院並於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，是被告丁○○、壬○○、簡子紘、 丙○○、乙○○、戊○○於訴訟上程序權利已受保障。本院 審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬 適當，應均有證據能力。又本院審酌卷附非供述證據資料， 其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間 具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力 。
貳、犯罪事實之認定
一、被告及其辯護人之答辯
㈠、訊據被告丁○○、壬○○、簡子紘對渠等有上開非法經營收 受存款業務，而違反銀行法第125條第1項前段之犯行均坦承 不諱。被告丁○○、壬○○、簡子紘之辯護人則以：被告個 人吸收之存款應分別計算，不應將全部被告及共同被告蘇建 毓吸收之存款合併計算，故本件被告丁○○、壬○○、簡子 紘所為應不構成銀行法第125條第1項後段之犯行等語，為被 告丁○○、壬○○、簡子紘辯護。
㈡、訊據被告丙○○對其有上開非法經營收受存款業務，而違法 銀行法第125條第1項前段之犯行坦承不諱。被告丙○○之辯 護人則以：被告丙○○不知道共同被告蘇建毓或其他被告招 攬了多少投資，不應將全部被告及共同被告蘇建毓吸收之存 款合併計算，故本件被告丙○○所為應不構成銀行法第 125 條第1項後段之犯行等語，為被告丙○○辯護。㈢、訊據被告乙○○對其有上開非法經營收受存款業務，而違反 銀行法第125條第1項前段之犯行坦承不諱。被告乙○○之辯 護人則以：被告個人吸收之存款應分別計算，不應將全部被 告及共同被告蘇建毓吸收之存款合併計算，故本件被告乙○ ○所為應不構成銀行法第125條第1項後段之犯行等語，為被 告乙○○辯護。
㈣、訊據被告戊○○對其有上開非法經營收受存款業務，而違反 銀行法第125條第1項前段之犯行坦承不諱。被告戊○○之辯 護人則以：被告戊○○不知道共同被告蘇建毓或其他被告招 攬了多少投資，不應將全部被告及共同被告蘇建毓吸收之存 款合併計算，故本件被告戊○○所為應不構成銀行法第 125 條第1項後段之犯行等語，為被告戊○○辯護。二、如事實欄所載之各項情事，有以下證據可資認定：
㈠、訊據被告丁○○、壬○○、簡子紘、丙○○、乙○○、戊○ ○於本院審理中均坦承不諱（見本院卷一第141頁至第142頁 ，本院卷二第3頁背面，本院卷三第46頁至第48頁、第122頁 ），且核與證人即告訴人甲○○於警詢中之證述（見偵一卷 第48頁至第50頁）、證人即共同被告蘇建毓於警詢、偵查、 本院另案準備程序、本院另案審判程序中之證述及其於偵查 中經具結之證述（見偵一卷第37頁背面至第43頁、第 119頁 背面至第121頁背面、第159頁背面至第163頁，偵二卷第214 頁背面至第218頁、第247頁至第248頁背面，偵續卷第143頁 至第145頁、第170頁至第170頁背面，本院卷 A1第16頁背面 至第17頁，本院卷A2第39頁背面至第49頁背面、第85頁背面 至第86頁背面，本院卷A3第58頁至第60頁）、證人即共同被 告蘇建毓在曼托瓦公司之特助白淑如於警詢、偵查中之證述 及其於偵查中經具結之證述（見偵一卷第65頁背面至第70頁 、第100頁背面至第101頁背面，偵續卷第130頁背面至第131 頁）、證人即曼托瓦公司業務蕭昭君於警詢中之證述及其於 偵查與本院另案審判程序中經具結之證述（見偵一卷第 187 頁背面至第191頁背面、第 249頁背面至第250頁，本院卷A3 第6頁至第8頁背面）、證人即曼托瓦公司業務何治華於警詢 中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵一卷第 194頁背 面至第 199頁背面、第252頁背面至第253頁）、證人即曼托 瓦公司業務蕭郁慧於警詢中之證述及其於偵查中經具結之證 述（見偵二卷第152頁至第155頁背面，偵續卷第 169頁背面 ）、證人即曼托瓦公司業務施崧培於警詢中之證述及其於偵 查中經具結之證述（見偵二卷第194頁至第197頁，偵續卷第 169 頁背面）、證人即曼托瓦公司業務周育輝於警詢中之證 述及其於偵查、本院另案審判程序中經具結之證述（見偵二 卷第128頁至第132頁背面，偵續卷第170頁，本院卷 A3第25 頁至第26頁背面）、證人即曼托瓦公司業務施顯明於警詢及 偵查中之證述及其於偵查中經具結之證述（見偵二卷第 103 頁背面至第106頁、第113頁至第114頁，偵續卷第131頁）、 證人即曼托瓦公司行政助理蔡怡婷於警詢中之證述及其於本 院另案審判程序中經具結之證述（見偵二卷第140頁至第143 頁背面，本院卷 A3第8頁背面至第10頁背面）、證人即曼托 瓦公司業務呂思賢於警詢中之證述及其於偵查、本院另案審 判程序中經具結之證述（見偵一卷第204頁至第210頁背面、 第255頁背面至第256頁，本院卷A3第2頁背面至第6頁）、證 人即投資人劉柄緯於警詢中之證述及其於偵查、本院另案審 判程序中經具結之證述（見偵一卷第234頁背面至第240頁背 面、第262頁背面至第263頁，本院卷A2第218頁背面至第220
頁背面）、證人即投資人吳珮妤於警詢中之證述及其於偵查 中經具結之證述（見偵二卷第81頁至第86頁背面、第111 頁 至第 111頁背面）、證人即投資人陳慕峰於警詢中之證述及 其於偵查、本院另案審理中經具結之證述（見偵二卷第 173 頁至第176頁，偵續卷第169業背面，本院卷二第 215頁背面 至第 218頁）、證人即投資人安靜瑀於警詢中之證述及其於 本院另案審判程序中經具結之證述（見偵二卷第 183頁至第 187 頁，本院卷A2第171頁至第174頁）、證人即創勢公司負 責人蔡秉璇於警詢中之證述及其於本院另案審判程序中經具 結之證述（見偵二卷第204頁至第 206頁背面，本院卷 A2第 165頁至第170頁背面）大致相符。
㈡、並有告訴人甲○○提出之投資表（見他一卷第 6頁）、臉書 對話紀錄（見他一卷第7頁）、名片（見他一卷第8頁）、開 戶流程說明（見他一卷第 9頁）、台北富邦銀行匯出匯款收 件證明（見他一卷第10頁）、傭金（薪資）退還合約書（見 他一卷第11頁至第13頁，偵一卷第57頁）、電子郵件往來資 料（見他一卷第14頁至第16頁，偵一卷第80頁至第82頁、第 88頁、第90頁至第91頁、第219頁，偵三卷第 94頁至第96頁 背面）、富羽得公司簽收單（見他一卷第17頁）、富羽得公 司登記資料（見他一卷第18頁）、告訴人甲○○之英文投資 憑證（見偵一卷第46頁）、告訴人甲○○之台北富邦銀行存 摺及內頁影本（見警聲搜卷第10頁至第12頁）、告訴人甲○ ○之台北富邦銀行匯入匯款交易憑證（見警聲搜卷第38頁） 告訴人辛○○、己○○提出之台北富邦銀行存摺暨內頁影本 （見偵續卷第149頁至第157頁）、台北富邦銀行匯出匯款收 件證明（見偵續卷第 158頁）、告訴人己○○之英文投資憑 證（見偵續卷第 159頁）、客戶投資資訊紀錄單（偵續卷第 160 頁）、告訴人辛○○之台北富邦銀行匯出匯款申請書（ 見偵續卷第 163頁）、被害人吳珮妤之台北富邦銀行匯出匯 款收件證明（見偵二卷第 87頁）、被害人吳珮妤簽署之MCS 附件（見偵二卷第87頁背面）、富羽得公司登記資料及章程 （見偵一卷第19頁至第24頁，偵三卷第103頁背面至第104頁 ）、富羽得公司之星展銀行帳戶開戶資料及交易明細（見警 聲搜卷第39頁至第57頁）、曼托瓦公司網站網頁風險披露聲 明及公司簡介（見偵一卷第31頁至第34頁）、曼托瓦公司網 站最新訊息列印畫面（見偵一卷第94頁至第95頁）、曼托瓦 公司網站公告事項列印畫面（本院卷A1第168頁至第172頁） 、曼托瓦公司股東名冊（見偵一卷第 96頁，偵三卷第2頁） 、曼托瓦公司董事名冊（見偵一卷第96頁背面，偵三卷第27 頁背面，本院卷A1第173頁）、認證書（見偵一卷第 97頁，
偵三卷第26頁）、曼托瓦公司於安圭拉之登記證書及登記資 料（見偵一卷第97頁背面，偵三卷第26頁背面至第51頁）、 曼托瓦公司概括承受廣利興公司投資虧損之合約書（見偵三 卷第7頁）、廣利興公司基本資料查詢明細（本院卷 A3第40 頁）、曼托瓦公司網頁資料及被告庚○○之臉書網頁擷取畫 面（見警聲搜卷第 9頁）、曼托瓦公司中信南屯帳戶交易明 細資料（見偵一卷第29頁、第44頁、第46頁背面至第47頁背 面，偵三卷第25頁、第52頁至第53頁）、曼托瓦公司中信香 港帳戶交易明細（見偵二卷第 5頁至第 51頁、第221頁至第 243頁，偵三卷第25頁背面、第64頁至第87頁、第 88頁至第 91頁）、曼托瓦公司「多元貨幣策略交易」 MAMCS簡報資料 （見偵一卷第165頁至第166頁，偵三卷第12頁至第15頁）、 曼托瓦公司「公司安全性」簡報資料（見偵二卷第 164頁至 第171頁，偵三卷第16頁至第24頁）、曼托瓦公司「Mantova Investment Ltd FX業務制度」資料（見偵一卷第 89頁、第 170 頁）、共同被告蘇建毓自行製作之投資憑證（見偵三卷 第45頁）、曼托瓦公司「Mantova投資資料」-多元貨幣策略 交易（見偵一卷第58頁至第63頁、第83頁至第87頁）、曼托 瓦公司多元貨幣策略交易說明文件（見偵一卷第59頁、第84 頁）、曼托瓦公司開戶流程說明、聲明及簽署、匯款指示、 MCS附件（見偵一卷第60頁至第63頁、第 85頁至第87頁）、 曼托瓦公司多元貨幣策略交易說明（見偵一卷第83頁至第84 頁）、曼托瓦公司中國信託商業銀行匯出匯款申請書（見偵 三卷第54頁至第62頁）、匯往國外受款人交易資料明細表（ 見偵三卷第63頁）、投資人及投資金額、交易明細資料（見 偵一卷第92頁、第200頁、第232頁至第233頁，偵二卷第219 頁至第220頁，偵三卷第91頁背面至第 92頁、第97頁）、國 外匯款人匯入交易資料表（見偵一卷第167頁至第168頁）、 曼托瓦公司2013年獎勵制度說明（見偵三卷第99頁背面至第 100頁背面）、被告簡子紘提供之佣金明細（見偵續卷第 65 頁）、被告壬○○之花旗銀行帳戶月交易明細（見偵續卷第 66頁至第125頁）、本院扣押物品清單（見本院卷A1第223頁 至第241頁）、共同被告蘇建毓提供之 FXNZ外匯流程圖（本 院卷A1第57頁至第69頁）、104年度金重訴字第4號光碟及扣 押物列印資料（見本院卷B1、B2）、「業務提供資料」光碟 內「Mantova網站公告」、「Mantova相關資料」之列印資料 （見本院卷一第60頁至第66頁）、被害人之匯款水單及相關 資料、英文投資憑證、存摺內頁影本（見本院卷A1第70頁至 第 164頁）、被告丁○○之台北富邦銀行匯出匯款申請書（ 見本院卷A2第227頁至第228頁）、投資人張國榮之板信銀行
匯出匯款申請書（見本院卷 A2第236頁）、投資人張婕珍之 中國信託商業銀行匯出匯款申請書（見本院卷 A2第237頁至 第238頁）、被告庚○○之台北富邦銀行帳號 000000000000 號帳戶歷史對帳單（見本院卷A2第239頁至第247頁）、投資 人王孝婷與共同被告蘇建毓談話之錄音譯文（見本院卷A1第 165頁至第167頁）、共同被告蘇建毓LINE對話紀錄擷取畫面 （見本院卷A1第183頁至第185頁、第189頁至第193頁）、被 告丙○○提供之協議書（見本院卷一第117頁、第146頁、第 187頁至第190頁）、被告丙○○提供之退還佣金予投資人鄭 以鈞之退佣明細表（見本院卷一第 118頁）、被告丙○○提 供之佣金計算方式暨明細表（見本院卷一第144頁至第145頁 ）、被告丙○○提供之退佣明細表暨台北富邦銀行博愛分行 存摺內頁明細影本（見本院卷一第147頁至第154頁）、被告 丙○○提供之台北富邦銀行存摺類存款提存交易存根（見本 院卷一第 181頁）、投資人鄭以鈞之台北富邦銀行存摺內頁 影本（見本院卷一第 182頁）、被告丙○○提供之台北富邦 銀行匯款委託書（證明聯）∕取款憑條（見本院卷一第 183 頁、第 185頁）、投資人程玉蘭之臺灣土地銀行存摺封面影 本（見本院卷一第 184頁）、投資人陳宥馨之郵局存摺封面 影本（見本院卷一第186頁）、投資人吳珮妤於106年2月6日 出具之和解書（見本院卷一第157頁至第158頁）、被告丁○ ○出具之退還投資金額予被害人明細表（見本院卷二第12頁 ）、投資人張婕珍、張瓊月、張國榮出具之收據（見本院卷 二第13頁至第15頁）、被告庚○○提供之退還投資金額予被 害人明細表（見本院卷二第17頁至第19頁）、被告簡子紘提 供之網路轉帳交易紀錄（見本院卷二第20頁至第45頁）等書 證、物證在卷可稽，此部分事實應堪認定。
三、本案公司與投資人約定之交易是否屬於銀行法規範之收受存 款行為
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條之 1）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受 款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之 行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第 29條之1）。依 此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之 「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1） ，係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高
於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收 資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必 定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常 規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特 定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為 風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面 風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準 收受存款」（銀行法第 29條之1），則指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而 「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解 釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行 所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般 人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀 行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序 穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法 經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本 金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當 時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相 較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。 換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之 存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。㈡、依前述，銀行法第 29條之1「準收受存款業務」之「與本金 顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機 構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。查國內合法金 融機構101年間至103年間公告之1年期定存利率僅約為1％至 1.5％，此為公眾周知之事實，而本案曼托瓦公司MAMCS投資 方案承諾給予投資人之報酬為9%，已高過國內合法金融機構 101年間至103年間公告之1年期定存利率達6倍以上，顯已達 足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法 第 29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」 甚明。更遑論，本案曼托瓦公司 MAMCS投資方案尚允諾在投 資期滿時返還投資本金，此即銀行法第5條之1所稱之「收受 存款」無訛。綜此，本案曼托瓦公司藉由 MAMCS投資方案與 投資人約定上揭內容之交易模式以收吸資金，確係屬銀行法 規範之「收受存款」及「準收受存款」行為無訛。四、作為加重處罰要件犯罪所得之計算
㈠、按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為 人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱 「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資 金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍
。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約 約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若 計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘 額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外 吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來 應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將 已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生 無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所 投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人 違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而 無扣除之餘地（參照最高法院 102年度第14次刑事庭會議一 ○二年刑議字第4號提案第2子題決議意旨）。其次，按銀行 法第125條第1項規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以 上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下 罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上 5億元以下罰金。」，就 未經允許之吸收資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害 人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段 遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非在於事 後有無利用該等資金獲利，上述銀行法第 125條所謂犯罪所 得應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取 得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法第 125 條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金 獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在 1億元以上 ，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應 僅以事後損益計算之，亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指 因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計 算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務 人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（最高法院98年度台 上字第260號、第3621號、第3639號，99年度台上字第607號 、第2664號等判決意旨參照）。再者，該條項所欲處罰者， 既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得 」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算 之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。 況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利 定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認 行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與 本條項後段之立法目的相違背（最高法院 100年度台上字第 1137號判決意旨參照）。
㈡、至於「共同正犯所投資之資金，是否計入犯罪所得？」之疑
義，就此本院認為：我國金融法規中關於處罰犯罪之規定， 雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之 穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。 其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大 眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內 線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介 者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系 統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止 非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為 人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無 關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者 ，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其 地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同 正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與 其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他 存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該 項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有， 但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與 其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該 共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權）， 而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行 法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同 正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（參最 高法院 102年度第13次刑事庭會議一○二年刑議字第四號提 案第一子題決議要旨）。
㈢、又按在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特 徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或 吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但 若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所 有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責 ，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所 屬之層級較低，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為 人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度 來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」 。是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭「犯罪所得達新 臺幣 1億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要件要素」 ，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以 及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所
屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人 吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參 與」收受、吸收之「犯罪所得」。經查：
１、就本案被告等人能否窺見曼托瓦公司整體吸金規模而論⑴、訊據被告乙○○於警詢中供稱：伊只能在曼托瓦公司網站上 看到伊招攬的人，因此伊不清楚曼托瓦公司共吸收多少人， 也不清楚吸收了多少投資金額等語（見偵二卷第91頁背面） 。故由被告乙○○上開證詞可知，曼托瓦公司之業務人員僅 能在曼托瓦公司之網站上看到自己招攬之投資資料，並無法 知悉其他業務人員招攬投資之情形。而被告戊○○於警詢中 亦供稱：伊不知道曼托瓦公司迄今總共吸收多少客戶及金額 等語（見偵二卷第55頁背面）；被告壬○○於本院另案審理 中亦供稱：伊不清楚曼托瓦公司所有的投資人，也不清楚曼 托瓦公司所有的業務，其他業務的投資人伊也不會接觸等語 （見本院卷 A2第204頁背面），此情核與被告乙○○上開證 詞不謀而合，足以佐證被告乙○○上揭所言不虛，故由被告 壬○○、乙○○、戊○○之證詞以觀，足以證明曼托瓦公司 之業務人員僅能在曼托瓦公司之網站上看到自己所招攬的投 資資料，無法看到其他業務人員招攬之投資資料，故業務人 員無法知悉其他業務人員招攬投資之情形。
⑵、至於被告丁○○固於警詢中供稱：伊個人有將伊所知悉之投 資人名單及金額做了一個統計表，但伊不確定這是不是所有 的投資人名單，伊所知道的部分共有 118人投資，金額為美 金338萬 7,000元等語（見偵一卷第223頁）；被告壬○○於 警詢中供稱：伊跟被告簡子紘介紹的投資人約39人，投資金 額不到 4,000萬元，其餘業務所介紹的投資人數，據伊等私 下交換意見，粗估約有90多人（含伊與被告簡子紘介紹之投 資人），投資總金額約新臺幣（以下金額若未標明幣別，則 均為新臺幣）8,000萬元至9,000萬元等語（見偵一卷第54頁 背面）；被告簡子紘於警詢中供稱：曼托瓦公司確切吸收的 人數及金額伊不清楚，但就被告壬○○與其他投資顧問計算 結果，投資人大約有上百人（含伊與被告壬○○介紹之30餘 人），實際吸收之金額粗估則有上億元（含伊與被告壬○○ 招攬之美金138萬9,000元）等語（見偵一卷第75頁背面）。 然由被告丙○○於警詢中供稱：伊不清楚曼托瓦公司共吸收 多少人的投資，但經伊等受害者自救會推算，至少有7、8,0 00萬元的投資金額等語（見偵二卷第69頁）以觀，可知本案 投資人在本案案發後有成立自救會，自行推算投資總金額， 則被告丁○○、壬○○、簡子紘上開供稱之投資人數及投資 金額，不無可能是渠等在案發後自行推估所得知之結果，故
尚難僅憑被告丁○○、壬○○、簡子紘於警詢中有供稱曼托 瓦公司之吸金人數及金額，即遽認被告丁○○、壬○○、簡 子紘於本案行為時即對曼托瓦公司整體之吸金規模有所認識 。況曼托瓦公司倘若有在營運過程中即讓業務人員知道該公 司之整體吸金狀況，則業務人員供稱之投資總人數及投資總 金額，理應差距不大，然觀諸被告丁○○、壬○○、簡子紘 於警詢中供稱之投資總人數及投資總金額，彼此互有出入， 且被告壬○○並供稱「這是伊等私下交換意見粗估出來的結 果」，被告簡子紘並供稱「這是被告壬○○與其他投資顧問 計算結果」，由此更可反證曼托瓦公司並未讓業務人員知道 公司整體的吸金規模，被告丁○○、壬○○、簡子紘前開供 述應是渠等案發後自行推估之結果，渠等於行為時並不知道 曼托瓦公司之整體吸金規模甚明。綜上，曼托瓦公司並未讓 業務人員知道公司的整體吸金規模乙節，洵堪認定。⑶、曼托瓦公司並未讓業務人員知道公司整體的吸金規模，業已 認定如前，此外，又無其他證據證據可以證明被告等人於行 為時有能力從其他管道知悉本案曼托瓦公司整體之吸金規模 ，本院爰基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，認被告 等人於行為時並不知悉曼托瓦公司整體之吸金規模。２、復就本案被告得否從其他被告吸收之投資抽取佣金乙節而論
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