臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 107年度智簡字第2號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘杉
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（106年度
偵字第19813號），因被告自白犯罪，本院認為適宜逕以簡易判
決處刑如下：
主 文
鐘杉明知係侵害著作權之重製物而散布，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾貳萬伍仟伍佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除補充、更正如下外，其餘均引用檢 察官起訴書之記載（如附件）：
（一）犯罪事實欄一第1至3行關於「與陳佑昌（所涉違反商標法 等犯行，另由本署檢察官以106年度偵字第15368號案件偵 辦中）均」之記載應予刪除；第4行關於「圖案商標」之 記載應更正為「商標圖樣」。
（二）犯罪事實欄一第10行關於「均」之記載應予刪除。（三）犯罪事實欄一第14行關於「復均明知」之記載應更正為「 復明知」。
（四）犯罪事實欄一第21至23行關於「詎鐘啟杉及陳佑昌竟共同 基於意圖販賣及販賣仿冒商標商品、擅自散布侵害著作財 產權之重製物及意圖散布而公開陳列與持有之犯意聯絡」 之記載應更正為「詎鐘啟杉竟基於明知係侵害著作財產權 之重製物而散布及販賣仿冒商標商品之犯意」。（五）犯罪事實欄一第24行關於「先由鐘啟杉」之記載應予刪除 。
（六）犯罪事實欄一第25行關於「約新臺幣（下同）500」之記 載，及第28行關於「約400」之記載應各更正為「新臺幣 （下同）520」、「420」。
（七）犯罪事實欄一第32行關於「出貨予陳佑昌。而陳佑昌」之 記載應更正為「販賣予陳佑昌，以此方式侵害聯富公司之 商標權及任天堂公司之著作財產權與商標權。而陳佑昌（ 所涉違反著作權法等犯行，另由檢察官以106年度偵字第0 0000號案件偵查中」。
（八）起訴書附表一、二「侵害任天堂公司著作權部分」欄關於 「五目連珠」之記載應更正為「五目ならべ連珠」。（九）增列「被告鐘杉於本院審理時之自白、被告所提出與大
陸地區業者之微信通話紀錄、本院106年聲搜字第180號搜 索票」為證據。
二、核被告鐘杉所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標 權之商品罪、著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財 產權之重製物而散布罪。被告因販賣而持有侵害他人商標權 商品及意圖散布而持有侵害著作財產權重製物之低度行為， 各為其販賣及散布之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以 一經營販賣行為，同時侵害聯富公司之商標權及任天堂公司 之商標權、著作財產權，屬想像競合犯，應從一重之明知係 侵害著作財產權之重製物而散布罪處斷。爰審酌被告散布侵 害著作財產權之重製物及販賣仿冒商標商品，破壞商品交易 秩序，嚴重損害真正商品所表彰之商譽及品質，並造成著作 財產權人之損害，累及我國國際名聲，行為實值非難，惟念 及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 素行尚佳，並考量其犯罪動機、目的、手段、本案查獲被告 散布侵害著作財產權之重製物及販售仿冒商標商品之數量不 少、情節非輕，及其自述高職畢業、從事菜市場擺攤工作、 、配偶幫忙擺攤、月收入約28,000元、已婚、育有3名未成 年子女（見本院智易卷第18頁背面），及於本院審理時終能 坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解並賠償損害之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。
三、至起訴意旨雖認被告就另案被告陳佑昌自105年9月中旬某日 起，在其臺中市○○區○○路00巷000弄00號住處，以電腦 及網路設備連結上網，使用「fannystory」之拍賣帳號，於 露天拍賣網站上，以每支及每台890元之價格，張貼販售上 開仿冒途訊商標麥克風、仿冒任天堂迷你FC遊戲機、仿冒任 天堂掌上型遊戲機，供不特定人下標購買，以此方式侵害聯 富公司之商標權及任天堂公司之著作財產權及商標權，迄為 警查獲時止，已售出仿冒途訊商標麥克風約40至50支及仿冒 任天堂遊戲機總計約30台之犯罪事實，與另案被告陳佑昌間 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，此部分亦涉有商標法 第97條之非法販賣侵害商標權商品、著作權法第91條之1第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布等罪嫌。惟按犯 罪態樣，依其犯罪性質可分為「共同正犯」與「對向犯」， 所謂「對向犯」係指二個或二個以上之行為人彼此相互對立 之意思經合致而成立犯罪，其等彼此間無所謂犯意聯絡，因 行為者各有其目的，各就其行為負責，並無成立共同正犯之 餘地（最高法院101年度台上字第2481號判決意旨參照）。 查另案被告陳佑昌所販賣之仿冒商標商品及所散布之侵害著
作財產權重製物，雖係向被告所購買，然卷內並無積極證據 可資證明被告對於另案被告陳佑昌販賣、散布之對象、價格 有所認識，被告自無可能於事前與另案被告陳佑昌共同謀議 或協商，或逕以共同販賣之意思參與另案被告陳佑昌所為販 賣仿冒商標商品及散布之侵害著作財產權重製物之犯行，被 告與另案被告陳佑昌間純屬上下游買賣關係，被告就屬於對 向犯之另案被告陳佑昌其後所為販售、散布行為，自不成立 共同正犯，此外，本院復查無其他確切之證據足資證明被告 就另案被告陳佑昌前揭販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財 產權重製物之犯行，與被告陳佑昌間有何犯意聯絡及行為分 擔，此部分原應為被告無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與 本院前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
四、再按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。至於其他案件之被告，因情節有別， 基於個案拘束原則，自不得比附援引他案之量刑及定應執行 刑，執為原判決有違背法令之論據（最高法院105年度台上 字第3450號判決意旨參照）。查本案告訴代理人徐宏昇律師 固於本院審理時以言詞並於庭後另以書狀表示意見，認被告 售予另案被告陳佑昌之仿冒商品及盜版遊戲數量龐大，犯罪 所得不低，並提出其他案件之判決，主張本案不宜對被告科 以6月以下有期徒刑，應處10月以上有期徒刑云云（見本院 智易卷第18頁背面、第20頁至第51頁），然告訴代理人所指 之本案犯罪情節，業經本院於量刑時予以審酌，且本案被告 所犯經從一重處斷之著作權法第91條之1第2項明知係侵害著 作財產權之重製物而散布罪，法定刑為「3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金」，本院斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內量處有期徒刑6月， 應無告訴代理人所指不宜之情形，況告訴代理人所提出之其 他案件判決，均係從一重論以著作權法第91條第3項之意圖 銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪，且該 罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金」，則告訴代 理人比附援引與本案之罪名、法定刑及情節迥然不同之他案 ，用以主張本案不宜對被告科以6月以下有期徒刑，顯屬無 據，委不足採，附此敘明。
五、按刑法關於沒收相關規定，業於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另刑法 第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒 收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。而被告行為後，商標法第98條關於沒收之規定，亦於 105年11月30日修正公布，並於105年12月15日施行，是本案 關於沒收之規定，應逕行適用裁判時法即修正後刑法及商標 法相關之規定。另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者， 依其規定。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」 ，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項分 別定有明文。且依刑法第38條之1修正理由第5點第3項之說 明：依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪 誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查如本判決附表 編號1至3所示侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。又依另案被告 陳佑昌於警詢時供稱：其向被告鐘杉進麥克風196支、任 天堂紅白機808台、掌上型遊戲機183台，到目前為止各進貨 1次，依照進貨價乘進貨數量，麥克風部分進貨金額為137,2 00元、紅白機為606,000元、掌上型遊戲機為82,350元等語 （見警卷第47頁），且為被告所不否認（見本院智易卷第18 頁背面），故認定本案被告犯罪所得共計825,550元，雖未 扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至如附表編號4所示之物因無法鑑定是否屬於仿冒商標商品 、如附表編號5所示之物則因經被告售出而已非被告所有之 物，故均不予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項，商標法第97條、第98條，著作權法第91條之1第2 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條 之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。七、如不服本判決，得自收受送達之日起 10 日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本件經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官溫雅惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第六庭 法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。著作權法第91條之1第2項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────┬────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │商標權人 │ 備 註 │
│ │（卡匣外包裝盒/標貼上標示） │商標註冊/審定號 │ │
├──┼──────────────┼─────────┼────────────┤
│ 1 │麥克風197支 │聯富公司 │聯富公司人員蒐證購得1支 │
│ │ │00000000 │及在另案被告陳佑昌住處搜│
│ │ │ │索查扣196支 │
├──┼──────────────┼─────────┼────────────┤
│ 2 │迷你FC機808台 │日商任天堂股份有限│在另案被告陳佑昌住處搜索│
│ │ │公司 │查扣 │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
├──┼──────────────┼─────────┼────────────┤
│ 3 │掌上型遊戲機141台 │日商任天堂股份有限│在另案被告陳佑昌住處搜索│
│ │ │公司 │查扣 │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
│ │ │00000000 │ │
├──┼──────────────┼─────────┼────────────┤
│ 4 │掌上型遊戲機42台 │ │在另案被告陳佑昌住處搜索│
│ │ │ │查扣，惟因故障無法鑑定判│
│ │ │ │斷為仿冒任天堂商標圖樣之│
│ │ │ │商品 │
├──┼──────────────┼─────────┼────────────┤
│ 5 │遊戲機空盒106個 │ │在另案被告陳佑昌住處搜索│
│ │ │ │查扣 │
└──┴──────────────┴─────────┴────────────┘