臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第919號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇智禹
選任辯護人 王家鋐律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第11040 號、106 年度偵字第11155 號），本院判決
如下：
主 文
蘇智禹販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、「芬納西泮」咖啡包拾壹包（含包裝袋拾壹只，驗餘淨重捌點捌肆柒伍公克）、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），均沒收。
事 實
一、蘇智禹明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）、「3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮」（Methylone ）、「芬納西泮」（ Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有及販賣，竟仍 基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國106 年4 月27日 某時，在址設桃園市○○區○○路000 號之好樂迪KTV 樓下 ，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小凱」之人，以每包新臺 幣（下同）300 元之價格販入摻有上開第三級毒品之咖啡包 11包（含包裝袋11只，毛重21.869公克，淨重11.168公克） ，擬伺機以每包600 元之價格販賣而持有之，嗣於同日晚間 某時，以其所使用門號0000000000號行動電話內裝設之通訊 軟體WECHAT，與真實姓名、年籍不詳，綽號「胖子」之成年 男子相約前往位於桃園市桃園區中山東路上之好樂迪KTV ， 以販賣前開摻有第三級毒品之咖啡包中之6 包與「胖子」。 蘇智禹乃依約於同日晚間10時許將前開摻有第三級毒品之咖 啡包11包置於頭戴之安全帽內，由不知情之林家宥騎乘車牌 號碼000-000 號普通重型機車搭載以前往前開相約交易地點 ，然未及售出之際，於同日晚間10時10分許，在桃園市桃園 區中山東路2 巷前，經警查獲，並扣得前開摻有第三級毒品 之咖啡包11包及前開行動電話1 支，蘇智禹販賣第三級毒品 之犯行始未得逞。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決所引用被告蘇智禹以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為 證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至 認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 亦均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱，並有被告手機WECHAT對話影像擷錄照片2 紙、查獲現場 照片12紙、扣案毒品咖啡包照片11紙、扣案行動電話照片2 紙（見偵字第11155 號卷第16頁至第22頁）、扣押物品清單 1 紙（見訴字卷第2 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心 毒品鑑定書1 紙（見偵字第11155 號卷第44頁）在卷可憑， 並扣得上開毒品咖啡包11包及門號0000000000號行動電話1 只足佐（見訴字卷第2 頁）。又扣案毒品咖啡包11包經送往 交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，其中編號1 、2 、5 、10、11混有黃色碎塊之淡咖啡色粉末5 袋（含包裝袋5 只 ，毛重7.4920公克，淨重2.7070公克，取樣1.1076公克，餘 重1.5994公克）檢驗出「芬納西泮」( Phenazepam) 成分（ 另驗出之「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」【N-Ethylpen tylone】成分於106 年8 月28日始經公告增列為第三級毒品 ），編號3 、4 、6 至9 淡咖啡色粉末6 袋（含包裝袋6 只 ，毛重14.3770 公克，淨重8.4610公克，取樣1.2129公克， 餘重7.2481公克）檢驗出「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedro ne）、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（Methylone ）成分 ，有該中心106 年7 月4 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份在卷可憑（見偵字第11155 號卷第44頁），上開成分均屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。 足認被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據 。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」 、「芬納西泮」均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品
，不得意圖販賣而持有及販賣。又按所謂販賣行為，須有營 利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1 、意圖營利而販入；2 、意圖營利而販入並賣出；3 、基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1 、2 販賣 罪之著手，至於3 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。查被 告基於營利之意圖，而向「小凱」販入摻有上開第三級毒品 之咖啡包，因未及賣出，即為警查獲，是核被告所為係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。至被告所為雖亦該當於同條例第5 條第3 項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三 級毒品未遂間有法條競合關係，自不再論以該罪。 ㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因尚未販賣予他 人而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑。被告就上開所犯販賣第三級毒品未遂 罪，已於警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，業如前述， 自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依 法遞減之。至辯護人主張被告於案發當時年輕識淺、思慮未 周，所犯毒品之數量、次數及交易金額均非甚鉅而顯與廣泛 大量販賣毒品之大盤、中盤多所差異，兼衡其案發前身體狀 況、家庭經濟困難、無工作、受一時誘惑才會觸法，被告經 此教訓已改過自新，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。 惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告正值青壯之年 ，不思循正當途徑獲取財物，透過網路通訊軟體販賣第三級 毒品以牟利，助長毒品流通，對他人生命身體健康及社會治 安均構成潛在危害，難認被告所為客觀上有何足以引起一般
同情之處，且被告販毒未遂及於偵審中均自白等節，業已依 刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項遞減輕 其刑，已難認宣告法定最低度刑期有仍嫌過重之處，至辯護 人所指被告案發當時年紀尚輕、思慮未周，所犯毒品之數量 、次數及交易金額均非甚鉅、其平日素行、犯罪之目的、動 機、手段、犯後態度、有正當工作等節，均僅係本院依刑法 第57條規定審酌其科刑輕重之情狀，尚與本案得否酌減刑期 之考量因素無涉，故本院認被告及辯護人就此所述難以採酌 ，併此指明。
㈢爰審酌被告不思循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品戕害 人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第三級毒品， 助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為 誠屬不該，所幸本案經員警及時查獲，而未生販賣毒品之結 果，並審酌其本次販賣毒品之對象、次數僅1 次，交易前旋 為警查獲而未遂，毒品交易數量非鉅，所造成危害社會之程 度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡其 犯本罪乃導因於身體受傷、經濟狀況不佳而為謀生所為、其 高職肄業之教育智識程度、年紀尚輕、已有正當工作、勉持 之家庭生活經濟狀況，暨犯後始終坦承犯行，態度良好等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮」、「芬納西泮」均係毒品危害防制條例所規 範之第三級毒品，應認係違禁物，而扣案毒品咖啡包11包經 送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後均檢驗出上開成 分，業如前述，故均屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項之 規定宣告沒收；而盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒 品，其上顯留有該毒品之殘渣；毒品咖啡包內上開第三級毒 品成分以外之內容物則與上開毒品混同，無論依何種方式均 難與上開第三級毒品成分析離，應整體視之為違禁物，爰連 同包裝袋11只及上開第三級毒品以外其他內容物併予諭知沒 收。至因採樣鑑驗用罄之上開第三級毒品及咖啡包內毒品以 外成分共2.3205公克既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬， 附此敘明。
㈡扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 係被告所有且供聯繫毒品交易所用之物，此據被告於警詢時 供承在卷（見偵字第11155 號卷第6 頁，訴字卷第17頁反面 ），並有被告手機WECHAT對話影像擷錄照片4 紙、扣案手機 照片1 張附卷足憑（見偵字第11155 號卷第19頁、第22頁反
面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，經檢察官翁健剛到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬
法 官 許自瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芊影
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
附論本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。