臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第五六三號
原 告 丙 ○ ○
訴訟代理人 魏朝煥律師
被 告 乙○○○ 住臺
訴訟代理人 周進文律師
複 代 理人 甲 ○ ○
右當事人間請求塗銷登記事件本院判決如左：
主 文
被告應將原告所有坐落於臺中市○區○○段七小段四之三地號，面積捌拾玖平方公尺土地及其土地上建號二五九建物即門牌號碼臺中市○區○○路一三三巷三號房屋，於民國八十六年五月十三日所設定新臺幣伍佰萬元之普字第一六六○七○號抵押權登記塗銷。
被告應給付訴外人曹世村新臺幣壹佰捌拾捌萬玖仟貳佰柒拾玖元及八十八年六月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣陸拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰捌拾捌萬玖仟貳佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應將原告所有坐落於臺中市○區○○段七小段四之三地號，面積捌拾玖平方 公尺土地及其土地上建號二五九建物即門牌號碼臺中市○區○○路一三三巷三號 房屋（下稱系爭房地）於民國八十六年五月十三日（起訴狀誤載為八十六年五月 九日）所設定新臺幣伍佰萬元之普字第一六六○七○號抵押權登記予以塗銷。 ㈡被告應給付訴外人曹世村新臺幣（下同）一百八十九萬一千二百五十二元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位 受領。
㈢第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告曾於民國（下同）八十六年五月十三日，將系爭房地設定新台幣（下同）五 百萬元之普通抵押權予被告，作為原告向被告借款之擔保，實際借款金額以原告 簽發向其借款之支票所載金額為準。嗣原告陸陸續續向被告借款所簽發支票大部 分均已兌現。惟其中原告簽發之如附表乙編號一⑴、⑵、⑶、⑷項所示之支票及 ⑸之會款尚未清償。
㈡訴外人曹世村曾於八十四年四月二十一日向原告借款五百七十萬元，於八十五年 九月十一日向訴外人戴秀美（即原告之女）、林豔春（即原告之媳婦）分別借款 五百萬元及二百萬元，並提供其所有如附表甲所示之土地設定五百七十萬元、七
百萬元之扺押權分別擔保上開借款。嗣訴外人曹世村因其無力償還，乃於八十四 年十月二十四日出具授權書，授權原告全權處分其所有上開土地，所得抵付所欠 原告借款，此有授權書足憑，並經其到庭，自承屬實。 ㈢被告於八十六年間，聲請鈞院民事執行處就原告對訴外人曹世村所有上開土地之 抵押權五百七十萬元，其中之六十萬元為執行範圍以執行命令為查封登記；另訴 外人曹世村積欠中區國稅局綜合所得稅款共計為一百四十四萬九千八百四十一元 ，經該局聲請對訴外人曹世村所有上開土地為禁止處分。嗣兩造友人陳江香知悉 ，乃自八十六年十一月初起，即從中奔走，提議以訴外人曹世村上開土地出賣與 被告，買受人（包括陳江香買受一○八一－二十六地號土地）依欠稅土地面積與 買受面積計算分擔曹世村所欠稅款，不足額由原告負擔，先繳納欠稅款，俟國稅 局台中市分局塗銷禁止處分查封登記後，因曹世村已提出過戶登記文件齊備，被 告及訴外人陳江香即可委請余俊昌代書辦理所有權移轉登記等語。於八十七年六 月九日，原告代理訴外人曹世村與被告乙○○○成立買賣契約，契約內容約定： ⑴被告買受曹世村所有如附表甲所示十九筆土地，買賣價金以每坪陸萬參仟元計 算。土地增值稅、代書費等一切費用均由買受人負擔。⑵買受人分擔曹世村之欠 稅款暨滯納金一百七十六萬六千零二十四元，按其欠稅土地面積三九九‧九六平 方公尺與買受面積之比例計算，不足額由原告負擔，各自交余俊昌向中區國稅局 臺中市分局繳納，俾使該分局塗銷上開曹世村所有上開土地之禁止處分登記，順 利完成所有權移轉登記。⑶原告及戴秀美、林豔春應塗銷就曹世村所有上開土地 之抵押權登記，被告乙○○○應塗銷如聲明第一項所示原告所有房地之抵押權登 記。
㈣八十八年一月二十一日被告出具同意書，內載：「立同意書人乙○○○，茲前丙 ○○女士提供本人辦理抵押權設定之台中市○○路一三三巷三號房地之標的，俟 有關大里市○○段一○八一－八等地號完成抵押權塗銷後，本人自無條件辦理抵 押權塗銷無誤」等語，其同意書內容之意思表示，經原告允諾，雙方意思表示一 致，契約即為成立。查同日，原告將原告、戴秀美、林豔春將申請塗銷就曹世村 所有上開土地抵押權設定文件交余俊昌辦理塗銷登記，並於八十八年一月二十五 日登記完畢，被告即負有塗銷如聲明第一項所示之房地抵押權登記之義務，被告 竟不履行，爰依上開同意書之約定，請求判決如聲明第一項所示。 ㈤原告欠被告之債務為三百十四萬五千六百四十五元： ⑴原告積欠被告之款項為如附表乙編號一所示之借款及會款。又訴外人陳江香於八 十六年十二月三十日代原告向被告清償六十萬元，其係由台中市第八信用合作社 匯款入乙○○○設在台中市第二信用合作社帳戶內，此經陳江香作證明確，並提 出匯款申請書，復為被告所不爭執，應算入原告清償部分項款內，依先抵充利息 ，後充原本之規定，利息按其向鈞院申請發支付命令狀所載，以年息百分之六計 算，算至八十七年十一月十日止，原告欠其借款之本金及利息共計三百六十六萬 六千五百二十九元，惟因被告積欠訴外人戴秀美五二○八八四元，此部份可參見 被告出具之計算單內載「秀美，國稅---五二○八八四」等文字，且被告就此部 分事實亦未爭執) ，茲訴外人戴秀美將此債權讓與原告，原告以本訴狀繕本送達 ，作為受讓債權之通知，經扣除上開款項後，原告所欠債務為三百十四萬五千六
百四十五元。
⑵被告片面出具附於同意書之計算書記載並謂原告共欠五百一十萬三千六百七十二 元 (借款部分)，核與共聲請鈞院所發支付命令所載金額及原告主張另欠一百二 十萬元，及按年息百分之六計算利息不符。鈞院迭經命其舉證，並提出計算方法 等，迄未舉證，是其徙拖空口抗辯原告欠五百一十萬三千六百七十二元，殊無足 採。證人陳江香稱﹕「當時被告說，債務多少，原告都沒意見，會算結果是被告 欠原告八萬九千二百十二元」等語，其中「當時被告乙○○○說債務多少，原告 都沒意見」，此係傳述被告片面之詞，奚能採信，又所謂「會算」之證據，係其 由片面提出之計算單，未依其向鈞院聲請支付命令狀所提出其執有原告簽發支票 金額、到期日、利息等逐一列出再合計，核與會算或簽帳之社會上經驗法則有悖 ，原告否認，退而言之，原告亦以錯誤之意思表示撤銷之，並以本書狀送達，作 為通知乙○○○撤銷錯誤之意思表示。
㈥訴外人曹世村欠原告借款五百七十萬元，欠戴秀美借款五百萬元、欠林豔春借款 二百萬元，戴秀美、林豔春對曹世村上開債權讓與原告，故曹世村所欠原告債務 總計一千二百七十萬元。查訴外人曹世村所欠上開債務，為其所自承，復有其出 具之授權書曹世村與原告，及其與戴秀美、林豔春分別於八十七年十一月二十四 日在台中市西區調解委員成立之調解書，記載其欠上開債務，原告戴秀美、林豔 春對其拋棄利息之請求此有附卷之八十七年民調字一六、一六一號調解書可稽。 訴外人戴秀美、林豔春於八十八年十月二十日以台中郵局第一七○號存證信函， 對曹世村通知上開債權讓與之事實，曹世村於八十八年十月二十日收受該信函， 有上開存證信函，收件回執可證。茲再以本書狀將原告受讓上開債權通知曹世村 ，以昭慎重。故被告抗辯：訴外人曹世村授權處分土地所得抵付所欠原告借款五 百七十萬元，超此部分原告無請求權等語，茲原告對曹世村之債權共一千二百七 十萬元，並未逾此範圍，是其上開抗辯無理由。 ㈦據上所述，原告積欠被告三百十四萬五千六百四十五元，被告乙○○○應給付被 告曹世村土地款五百零三萬六千八百九十七元，曹世村又欠原告債務一千二百七 十萬元，曹世村係原告之債務人，依民法第二百四十二條前段規定：「債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，因訴外 人曹世村對被告有請求給付價金權利，遲延而怠於行使，原告八十九年一月二十 七日準備書狀記載，以書狀繕本之送達，通知曹世村於收受繕本柒日內，對被告 行使訴請給付價金一百八十九萬一千二百五十二元及法定遲延利息之權利，如逾 期不行使，即係怠於行使其權利，茲曹某已收受該繕本而逾期不行使，即係怠於 行使其權利，從而原告依上開法條規定行使代位權，惟依兩造之合意，及曹世村 授權原告處分土地所得抵付所欠原告債務，以被告乙○○○欠曹世村價金五百零 三萬六千八百九十七元，曹世村所得上開款項作清償原告債務，原告取得上開款 項再給付所欠被告債務三百十四萬五千六百五十四元，尚應給付一百八十九萬一 百千二百五十二元，此即為被告應給付曹世村之價金，惟因曹世村尚欠原告債務 ，原告代位行使曹世村對於被告之給付價金請求權，請求被告給付如訴之聲明第 二項所示。
㈧按依一般社會會算帳目，應載明借款金額、日期、利息起迄日、利率等，被告買
受曹世村上開土地地號，面積，每坪單價，應付曹世村土地款總價等互相抵銷， 雙方簽名蓋章及證明會算年月日等，惟被告之計算單，係其片面所為，並非雙方 會算，尤有進者，被告曹世村欠原告五百七十萬元，欠戴秀美、林豔春合計七百 萬元，就曹世村所有如附表甲所示土地，均設有抵押權登記，故被告出具之同意 ，同意原告及戴秀美、林豔春將上開抵押權登記塗銷後，其應將如起訴狀聲明第 一項所示抵押權登記塗銷，雖原告代理曹世村出賣其中上開土地與被告，被告應 給付土地價金與曹世村，曹世村再給付原告，以抵付其所欠原告及戴秀美、林豔 春借款合計一千兩百七十萬元，故曹世村、戴秀美、林豔春均為利害關係人，應 由兩造及戴秀美、林豔春共五人共同會算，豈有由未讀書，不會寫字，不會計算 之原告單獨與被告乙○○○會算之理。
㈨證人陳江香雖證稱：「被告說：債務多少原告都同意，沒意見」等語，係指被告 單方面之說詞，又其中謂：「會算結果如計算書所載，是被告欠原告八萬九千二 百十二元」等語，惟兩造實際上並未會算。原告邀證人陳江香於八十八年一月二 十一日至被告家時被告自己算的。原告未請利害關係人戴秀美、林豔春、曹世村 代算以前，不知道被告自己所算之計算單記載其欠原告八萬九千二百十二元是否 正確。綜上所述，此係證人陳江香上開證言僅係聽聞被告之說詞而已。 ㈩被告雖抗辯：「被告付出六十二萬二千一百九十元後，該等土地始得啟封並過戶 被告支出款項，自應由原告付擔」，並提出余俊昌出具與被告之請款單與其簽發 之870609期，付款人台中市第二信用合作社，面額六二二一九一元支票（余俊昌 簽收支票）為證，惟查被告應分擔曹世村所欠國稅款六三四三三一元，僅交余俊 昌六二二一九一元，由其彙集交中區國稅局分擔欠稅款，係余俊昌計算，增值稅 由其自繳（請款單記載）上開款項均約定由其付擔，其抗辯無理由。三、證據：同意書影本二份、土地及建物登記簿謄本共四十份、抵押權塗銷登記申請 文件全卷影本一份、本院八十七年度促字第五六○七九號支付命令影本一份、兩 造債務會算表影本二紙、授權書影本一份、調解書影本二份、余俊昌代書之請款 單影本一紙及欠稅款分擔金額表影本一紙為證，並聲請訊問證人余俊昌、陳江香 。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：
㈠原告自八十六年九月間起有向被告借貸，其後並未如期歸還，本金利息累計甚多 。俟由兩造協商債務之清償，合意由原告將訴外人曹世村所有二十一筆土地，過 戶予被告，用以代物清償（即民法第三百十九條規定）部分債務。兩造於八十七 年十二月十一日及八十八年一月二十一日分別簽立同意書，用以結算兩造之債務 金額。八十七年十二月十一日同意書結算金額，係原告將上開十九筆土地過戶後 ，仍需給付被告四十七萬四千元。其後，原告向被告表示無力清償，請求被告能 少算金額，被告基於善意，遂與原告達成協議，由被告負擔上開土地之禁止處分 稅款五十二萬零八百八十四元（按該禁止處分稅款五十二萬零八百八十四元為原 告之女戴秀美所支付，因此於八十八年一月二十一日同意書之計算書上載明秀美 國稅五十二萬零八百八十四元，並自原告積欠之款項扣除），就此，兩造於八十
八年一月二十一日再行簽立同意書，將兩造之債權金額再行結算乙次，其結果為 原告將上開土地過戶於被告後，由被告給付原告八萬九千二百一十二元正。原告 一方面引用計算書上之記載主張上開稅款由被告負擔，然而另方面又主張計算書 並非兩造之真意所訂立，實有矛盾。
㈡原告用以抵償債務之上開土地，現供他人通行道路，交易價值甚低，被告取得該 土地所有權之法律上原因，係因原告將上開土地抵償債務，然上開土地究竟折算 多少金額，需由兩造再行協定，故兩造協議以每坪六萬三千元計算，並依此計算 原告清償被告之金額，故被告與曹世村間並無買賣契約存在，原告自不得代位行 使買賣價金請求權。又原告記主張出賣人為曹世村，則被告如何能要求陳江香將 價金給付被告？而該給付六十萬元又如何抵償原告積欠被告之債務？又兩造之約 定係原告以上開土地抵償債務，每坪以六萬三千元計算，然在被告將來處分土地 後才有返還多餘價金之義務。
㈢原告對曹世村已無任何債權，不得代位行使曹世村之權利。原告如欲代位行使曹 世村之權利，必須對曹世村有債權存在，始得為之。本件原告雖主張對曹世村有 五百七十萬元之債權，並依據民法第二百四十二條代位行使曹世村對於被告之買 賣價金請求權。惟查：⑴被告取得本件土地，係因原告積欠被告債務，而以土地 代物清償債務。被告並未向曹世村買受土地，更未積欠曹世村任何價金。⑵原告 將曹世村之土地移轉予被告及訴外人陳江香，用以清償原告積欠陳江香、被告之 債務，其中清償陳江香二百八十萬元，另清償被告五百四十四萬八千六百七十二 元整。原告因處分曹世村而取得之利益（即原告積欠被告、陳江香之債務減少） 超過五百七十萬元，原告對於曹世村之債權五百七十萬元，因原告處分曹世村之 土地而受償完畢，原告對於曹世村已無任何債權，自不得再代位行使曹世村之債 權。因此，原告依民法第二百四十二條提起本件請求，自不可採。 ㈣原告於起訴狀證物一同意書所附之計算表，確為兩造實際會算債務之結果。原告 提起本件之請求，主要係以起訴狀證物一同意書所附之計算書，係被告所片面製 作，渠並不同意云云。惟查：⑴依證人余俊昌及陳江香之證詞，該計算書係原告 主動要求與被告會算債權債務之金額，該計算表固然由被告書寫，而後由陳江香 謄寫，但原告同意該計算書之內容，則原告於本件請求，再否認計算表之效力， 並無可取。⑵又該計算書除由原告同意外，該計算表黏貼於同意書時，並由兩造 於黏貼騎縫處捺指印以示同意，原告嗣後再空言爭執該計算表之效力，於法顯有 不合。⑶依計算表之記載原告係積欠被告五百四十四萬八千六百七十二元，而 非原告起訴所主張之三百六十六萬六千三百二十一元。原告積欠被告之債務並未 清償完畢，原告自不得請求塗銷抵押權登記。
㈤按依民法第八十八條之規定，因意思表示錯誤而主張撤銷者，應以表意人無過失 為要件，而原告既為本件債權之當事人，就債權金額當知之甚詳，則原告依同意 書所為之意思表示縱有錯誤，原告就意思表示之錯誤亦顯然有過失，故原告主張 撤銷該意思表示，顯於法不符。
㈥按證人余俊昌證稱：「.... 以實際移轉登記後，所能清償債務，再塗銷抵押權 .... 」等語，依此，原告除須將土地移轉予被告外，如積欠被告之項並未因此 全部清償完畢，原告須於債務清償完畢後，始得要求被告塗銷抵押權登記。此為
兩造之真意，且亦與經驗法則相符（蓋被告之債權如未全部受償，殊不可能僅因 取得土地所有權，即同意塗銷抵押權）。至於證人余俊昌於同日證稱︰「.... 如果順利移轉給被告，被告就同意上間林森路房屋抵押權.... 」等語，係與前 證詞不合，且與經驗法則有違，該證言應係證人余俊昌與原告有親戚關係，而偏 坦原告之不實證言。
㈦被告為取得土地，曾代繳納國稅六十二萬二千一百九十元，原告迄未將該款項返 還被告，則原告積欠被告之債務既未全部清償完畢，原告自不得請求被告塗銷抵 押權登記。
三、證據：提出余俊昌代書請款單影本一紙、支票影本一紙及兩造債務會算表一份為 證，並聲請訊問證人余俊昌、陳江香。
理 由
一、原告起訴主張：原告曾將所有系爭土地設定五百萬元之普通抵押權予被告，作為 原告向被告借款之擔保，實際借款金額以原告簽發向其借款之支票所載金額為準 ，迄今原告尚積欠之如附表乙編號一⑴、⑵、⑶、⑷項所示之支票及⑸之會款尚 未清償；另訴外人曹世村曾分別向原告借款五百七十萬元、原告之女戴秀美及媳 婦林艷春借款七百萬元，並提供如附表甲所示之土地分別設定五百七十萬元、七 百萬元之普通抵押權，擔保上開借款，嗣訴外人曹世村無力清償借款，故授權原 告出售之如附表甲所示之十九筆土地，原告遂將上開土地出賣與被告抵償原告積 欠被告之上開債務，兩造並於八十八年一月二十一日訂定同意書，約定如原告辦 理塗銷附表甲所示土地之抵押權登記後，被告願塗銷系爭抵押權；又原告代理曹 世村將附表甲所示土地出賣被告，並以買賣價金抵償原告積欠被告之上開債務， 上開土地每坪以六萬三千元計算，抵償債務後，被告尚應給付訴外人曹世村一百 八十九萬一千二百五十二元，原告既已依同意書履行，爰依上開同意書請求被告 塗銷系爭抵押權及依民法第二百四十二條代位行使訴外人曹世村對被告之買賣價 金請求權如訴之聲明第二項所示等情。被告則以：⑴兩造於八十八年一月二十一 日會算債權債務金額，並訂定同意書，兩造既同意債權債務金額以上開同意書所 附之計算單為準，原告即不得另為請求。⑵原告係將如附表甲所示之土地移轉登 記予被告所有，用以抵償債務，並非訴外人曹世村將上開土地出賣予被告，且兩 造雖約定土地價值以每坪六萬三千元計價，但必須於將來被告處分土地後始能請 求多餘之價款，被告與訴外人曹世村間既無買賣契約存在，原告自不得代位曹世 村向被告請求給付買賣價金等語資為抗辯。從而本件兩造爭執要點應為：⑴被告 出具上開同意書之真意為何？⑵兩造上開同意書所附之計算式是否為兩造間債權 債務之和解契約？⑶原告就附表甲所示土地價款抵償債務後，是否得以代位訴外 人曹世村請求被告給付餘款？
二、原告起訴主張：原告曾將所有系爭房地設定五百萬元之普通抵押權予被告，作為 原告向被告借款之擔保，實際借款金額以原告簽發向其借款之支票所載金額為準 ；另訴外人曹世村曾分別向原告、原告之女戴秀美及媳婦林艷春借款五百七十萬 元、七百萬元，並提供附表甲所示之土地分別設定五百七十萬元、七百萬元之普 通抵押權擔保上開借款之返還，因訴外人曹世村無力清償上開借款，故授權原告 處理附表甲所示土地，原告復以附表甲所示土地移轉登記予被告，每坪以六萬三
千元計價，嗣原告於八十八年一月二十一日申請並塗銷附表甲所示土地之抵押權 登記，並於八十八年一月三十日將附表甲編號至號七筆土地所有權移轉登記 予被告，復於八十八年六月三十日將附表甲編號１至號所示十二筆土地所有權 移轉登記予被告等事實，並提出土地及建物登記簿謄本共二十一份及訴外人曹世 村出具之授權書影本一份為證，且為被告所不爭，故應堪採信。三、又原告主張：被告於八十八年一月二十一日出具同意書，約定原告塗銷附表甲所 示土地之抵押權後，被告應塗銷系爭抵押權，原告已依約塗銷上開抵押權，被告 迄今未塗銷系爭抵押權等事實，並提出同意書影本一份及上開土地及建物登記簿 謄本為證，被告則抗辯：原告迄未清償附表甲土地移轉登記之欠稅款，故不同意 塗銷系爭抵押權等語。經查：
㈠被告於八十八年一月二十一日出具上開同意書，同意書上載明：「立同意書人乙 ○○○（指被告），茲前丙○○（指原告）女士提供本人辦理抵押權設定之台中 市○○路一三三巷三號房地之標的，俟有關大里市○○段一○八一－十八等地號 完成抵押權塗銷後，本人自無條件辦理抵押權塗銷無誤」等文字，業有原告提出 之同意書影本一份為證，且證人即余俊昌於八十八年九月二十七日到庭證稱：「 兩造間訂定同意書是因為兩造間有金錢借貸關係，他們互相會算後，包括土地拿 去抵押移轉後的帳目，並同意要塗銷抵押權，當時是原告積欠被告債務，故原告 拿曹世村的土地要移轉登記給被告，以清償債務，所以當時是說土地每坪單價六 萬三千元或六萬五千元我現在記不清，以實際移轉登記後，所能清償債務再塗銷 抵押權，所謂塗銷是指林森路一三三巷三號原告所有房屋，先前提供被告設定抵 押權擔保上開債務，所以同意書是指原告將曹世村所有大理市○○段一○八一等 地號土地移轉登記給被告，如果順利移轉給被告，被告就同意塗銷上開林森路房 屋抵押權」等語，足認原告主張：兩造當時約定原告完成塗銷附表甲所示土地之 抵押權登記，讓被告順利完成附表甲所示土地之所有權移轉登記，被告即同意塗 銷系爭抵押權之事實應堪採信。
㈡兩造間對於附表甲土地以每坪六萬三千元計價抵償原告對被告之債務後，債權債 務之會算金額究竟多少雖有爭執，然不論兩造之債權債務會算後金額為何，縱如 被告主張兩造當時係以上開同意書所附計算單所示之金額為準，亦即會算後被告 尚應給付原告八萬九千二百十二元，原告既已依同意書履行，塗銷附表甲所示土 地之抵押權，讓被告順利辦理附表甲所示土地之所有權移轉登記，則依兩造間之 約定，被告即應塗銷系爭抵押權。被告空言抗辯原告尚未清償欠款等語，已與兩 造依上開同意書所約定之內容無關，故顯不足採信。從而原告請求被告塗銷系爭 抵押權，於法有據，應予准許。
四、另原告主張：訴外人曹世村分別積欠原告五百七十萬元、原告之女戴秀美及媳婦 林艷春共計七百萬元，訴外人戴秀美、林艷春並將對訴外人曹世村上開借款債權 讓與原告，訴外人曹世村無立清償債務，故將附表甲所示土地授權原告出售，原 告將附表甲所示土地，以每坪六萬三千元，出售與被告，買賣價金如附表甲所示 共計五百零三萬六千八百九十七元；另原告積欠被告如附表乙編號一所示之借款 及編號一⑸之會款尚未清償，扣除訴外人陳江香代為清償六十萬元及被告向原告 之女戴秀美所借之五十二萬零八百八十四元，原告尚積欠被告三百一十四萬五千
六百四十五元，故將上開買賣價金抵償債務後，被告尚應給付買賣價金一百八十 九萬一千二百五十二元，因訴外人曹世村怠於行使債權，故原告依民法第二百四 十二條代位行使其對被告之買賣價金請求權，請求被告給付上開買賣價金，並由 原告代為受領等情。被告則以：⑴兩造間之債權債務應如八十八年一月二十一日 同意書所附之計算單所示；⑵原告以附表甲所示土地代物清償債務，故被告與訴 外人曹世村間並無任何買賣關係存在，原告即不得行使代位權請求被告給付買賣 價金等語資為抗辯。經查：
㈠兩造雖曾於八十八年一月二十一日會算債權債務金額，並將計算結果附於上開同 意書之後，惟查：
⑴證人陳江香於八十八年九月二十七日到庭證稱：「我是兩造朋友，他們的債權債 務不清楚，兩造在被告家中會算債務，他們算好後，當時是原告邀我去被告家中 ，我們到被告家，被告都算好，因為她不寫字，就叫我抄，當時原告要向被告拿 原本，被告不願意，被告就叫我抄，抄好後，兩造就同時去代書處寫同意書，當 時被告說債務多少，原告都同意沒意見，會算結果如計算書所載，是被告欠原告 八萬九千二百十二元----」等語；另於八十九年六月一日到庭證稱：「---- 當 時兩造會算時金額如計算式所列，最後是被告欠原告五百五十三萬七千八百八十 四元，原告欠被告五百四十四萬八千六百七十二元，抵算後被告應再給原告八萬 九千二百十二元，當時兩造都同意債權債務都以此金額作為兩造債權債務關係最 後會算的金額，被告並同意塗銷抵押權，之後原告才將曹世村的土地移轉給被告 ，但被告卻沒有塗銷系爭抵押權----」等語，足見上開計算式列金額，確實係被 告個人會算後，因被告不會寫字，才委由訴外人陳江香代為抄寫。 ⑵原告曾於八十七年十二月十一日訂定同意書，同意書上載明：「具同意書人丙○ ○（指原告）茲同意將曹世村所有之大里市○○段一○八一等二十一筆土地移轉 於台端之名下，以抵償本人對台端之債務，另不足款新台幣壹拾柒萬肆仟元整俟 日後再行清償，俟本筆債權清償為畢，另其餘債務新台幣參拾萬元整清償完畢後 台端應對本人台中市○○路一三三巷三號房地之抵押權塗銷無誤」等文字，有被 告提出之同意書影本一份在卷可參，足徵當時會算金額為原告應給付被告四十七 萬四千元；而被告復向本院聲請支付命令，本院並於八十七年十二月十八對原告 發支付命令，命原告對被告清償票款，亦有原告提出之本院八十七年促字第五六 ○七九號支付命令裁定影本一份在卷可按；嗣兩造又於八十八年一月二十一日會 算金額依計算單之為被告應給付原告八萬九千二百十二元，且上開金額僅係由被 告一人計算，被告明知原告係不識字之老嫗，於會算時並未詳細告知被告會算之 內容，且不願將計算結果資料交付原告，原告只好委請訴外人陳江香抄寫，故從 兩造間上開多次會算債權債務方式過於片面，且兩造會算後均曾另為爭執，故縱 使兩造於每次會算當時均曾同意會算結果，應認兩造並無受會算結果拘束之意思 。
⑶又系爭抵押權係普通抵押權，擔保借款債權為五百萬元，然從被告八十八年一月 二十一日所列之計算單記載，會算之內容尚包括會款，且金額已超出擔保債權五 百萬元，豈可作為是否塗銷系爭抵押權之會算？因此更足徵兩造間雖有會算，並 同意會算結果，據此作成同意書，同意塗銷系爭抵押權，但並無互相讓步，亦即
拋棄其餘債權債務之意思表示，故尚難逕依上開計算單之會算結果，推認兩造債 權債務已有和解契約成立，兩造不得另為請求。 ⑷綜前所述，兩造雖於八十八年一月二十一日曾會算債權債務金額，並經原告同意 ，然上開同意僅係作為同意書內容兩造互為塗銷抵押權之參考，原告並無互相讓 步，拋棄其餘請求之意思，並非兩造之和解契約，故本件原告自得另為計算兩造 之債權債務。
㈡兩造間之債權債務會算如附表乙所示，茲說明如下： ⑴附表甲土地買賣價金每坪以六萬三千元計算，共計五百零三萬六千八百九十七元 。
⑵原告主張其積欠被告如附表乙編號一所示之借款、會款及利息；又利息起算日自 附表甲第一批土地移轉登記原因發生日期即八十七年十一月十日起算等事實，業 為被告不爭執。另原告主張被告曾就原告對於附表甲所示土地之抵押權於六十萬 元範圍內為假扣押，為請求被告撤回六十萬元之假扣押執行，俾便辦理所有權移 轉登記，於八十六年十二月三十日，由訴外人陳江香代原告清償六十萬元等事實 ，被告雖否認陳江香曾代償六十萬元之事實，然查上開清償事實，業經證人陳江 香到庭證述明確，且有證人陳江香提出之匯款申請書影本一份附卷可稽，故原告 主張上開代償六十萬元之事實應堪採信。從而上開六十萬元經清償附表乙編號一 ⑶及⑷兩造借款之利息及本金，上開兩筆借款之本金餘額為四萬六千一百七十四 元（參見附表乙編號二所示計算式）。
⑶附表乙編號一⑴、⑵所示借款、⑸所示會款及編號二本金餘額，經計算其本金及 利息後，原告尚積欠被告同表編號三所示之本金及利息共計三百六十六萬八千五 百零二元（參見附表乙編號三所示計算式，其中原告計算之利息，編號三⑵日期 誤算為二百八十一天，應更正為二百九十一天），此外被告並未能舉證證明，原 告尚有積欠被告其他債務，故原告積欠被告之債務應以上開金額為準。 ⑷另兩造間曾於八十八年一月二十一日會算債權債務，並有計算單附於同意書後， 已如前述，上開計算單雖因兩造並無互相讓步而拋棄其餘請求之合意，並非和解 契約，然上開計算單記係兩造曾經會算之過程，並經兩造同意，自得作為兩造債 權債務會算之證據資料，故被告抗辯原告否認計算單之效力，即不得引為證據資 料加以主張云云，顯係誤解。本件原告另主張被告曾因繳納訴外人曹世村所積欠 國稅局欠稅款，為塗銷國稅局對附表甲編號至第一批土地之禁止處分而順利 辦理所有權移轉登記，被告為繳納欠稅款，曾向原告之女戴秀美借款五十二萬零 八百八十四元，訴外人戴秀美並將上開債權讓與原告等事實，業為被告所不爭， 並有上開同意書所附計算單上載有「秀美國稅５２０８８４」等文字可資佐證， 故應堪採信。
⑸被告雖抗辯原告應負擔附表甲編號１至第二批土地移轉之欠稅分擔款六十三萬 四千三百三十一元，其中被告所支付之六十二萬二千一百九十一元云云，惟查： ①本件附表甲所示土地之公告現值每坪為四萬六千九百四十二元，故本件土地以 每坪六萬三千元計算價金，應是低於市價。②證人陳江香於八十九年六月一日雖 到庭證稱：「當初的確先講好事由我及被告先支出欠稅款，等土地轉賣後再來會 算，從買賣價金內扣除欠稅款，我自己受移轉登記的土地也是按比例負擔，日後
也不向曹世村再求償，大家都希望土地能轉賣，沒想到景氣不好所以才會發生問 題－－－」等語，然其證述兩造約定欠稅分擔款先由被告繳納，日後再會算，但 又證稱日後不再對訴外人曹世村請求，故尚難據其證詞推認兩造曾約定上開欠稅 款由原告負擔。③被告給付第二批土地上開欠稅分擔款，雖有被告提出之代書請 款單影本一紙及支票影本一紙為證，然上開請款單中既已載明增值稅自繳，且辦 理移轉登記之費用亦均由被告所支付，復參諸上開第一批土地之欠稅分擔款，被 告係向原告之女戴秀美借款五十二萬零八百八十四元繳納稅款，而被告亦同意負 擔並同意返還借款，足認兩造係因土地以低於市價之每坪六萬三千元計價，故欠 稅分擔款、增值稅及辦理移轉登記費用均由被告負擔。從而被告上開抗辯即難採 信。
⑹綜上會算結果，原告經由訴外人陳江香代償六十萬元後，積欠被告本金及利息三 百六十六萬八千五百零二元，扣除被告對於戴秀美之借款五十二萬零八百八十四 元，原告應積欠被告三百一十四萬七千六百十八元。原告以附表甲土地買賣價金 清償上開債務後，被告尚積欠土地買賣價金一百八十八萬九千二百七十九元（參 見附表乙編號四、五計算式）。
㈢按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條 定有明文。又代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付 時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經 成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，此有 最高法院五十二年度台上字第三六九六號判例可資參照。本件被告雖抗辯原告係 以附表甲土地代物清償云云，惟查：
⑴本件兩造同意原告將附表甲所示土地移轉登記與被告，且並以每坪六萬三千元計 價，用以清償原告積欠被告之債務，兩造既仍需計算土地價金用以抵償債務，並 非以土地所有權之移轉作為借款債務之給付而消滅借款關係，即與代物清償要件 不符。
⑵另證人陳江香於八十八年九月二十七日到庭證稱：「另外曹世村有賣我一筆土地 一○八一－二六地號，因我原告積欠我二百二十萬元，就以該筆土地抵償，並沒 有以坪計算價錢。另外因為被告有去聲請就原告對訴外人曹世村上開土地抵押權 假扣押，無法辦理移轉登記，我當時希望能夠撤銷假扣押辦理移轉，所以就應被 告要求匯六十萬元給告，以換取被告撤銷假扣押，所以我取得上開一○八一－二 六土地之代價共計二百八十萬元。」等語，足見原告將上開一○八一－二六土地 抵償積欠訴外人陳江香之二百二十萬元債務，並未以每坪計價，亦即以該筆土地 所有權之移轉作為借款之給付，故應認為係代物清償。 ⑶證人余俊昌於八十八年九月二十七日到庭證稱：「上開土地移轉登記都是我辦的 ，土地是分二批移轉登記，因為第一批移轉後不夠清償，才移轉第二批－－」等 語，亦足認上開土地確係每坪計價清償，如係代物清償，何須分批辦理移轉登記 ？又相對於前開訴外人陳江香部分之代物清償，兩造間係以土地每坪計價清償債 務，更足徵並非代物清償。
⑷綜言之，本院審之兩造間既有移轉土地所有權之合意，又有每坪計價給付價金之 合意，且土地登記簿謄本上被告受移轉登記原因亦載明買賣，故應認原告基於訴
外人曹世村之授權，將附表甲所示土地以每坪六萬三千元出賣與被告，被告與訴 外人曹世村間確有附表甲之買賣關係存在，因原告對訴外人曹世村有一千二百七 十萬元之債權，並基於訴外人曹世村之授權，上開土地之買賣價金清償原告積欠 被告之債務。
㈣本件兩造間就附表甲所示土地所有權移轉登記之原因既係基於買賣契約而非代物 清償，依民法第三百四十八條及第三百六十七條之規定，原告基於出賣人曹世村 之授權將買賣標的物即附表甲所示土地移轉登記予被告後，被告即應給付買賣價 金。本件證人陳江香於八十九年六月一日到庭雖證稱：「－－－當初大家談好， 如果將來土地轉賣的時候，價金如果有多再還給原告，如果沒有賣就算了。我的 部分沒有計價，因為我的土地在角間比較有價值，所以直接抵償。」等語，然因 證人陳江香取得上開一○八一－之二六土地係代物清償，並非買賣，故其上開證 詞，應係就其個人部分之了解，尚難認定兩造間曾有「土地價金清償債務後，必 須俟被告轉讓土地後始能請求買賣價金之約定。」。另審之本件土地價金與債務 會算結果，被告尚應給付買賣價金一百八十八萬九千二百七十九元，數目非小， 若非兩造間確有買賣合意且被告應給付超出債務金額之買賣價金，原告應僅需移 轉相當於債務金額之土地即可，何須移轉超出債務金額範圍之多筆土地？復參酌 被告於八十八年一月二十一日同意書所附之計算單上，亦將買賣價金與債務金額 會算後，同意另行給付原告買賣價金一節，更足認被告基於上開土地買賣契約即 應給付差額之價金。
㈤綜前所述，本件原告基於訴外人曹世村之授權，將附表甲所示土地，以每坪六萬 三千元，出售與被告，買賣價金如附表甲所示共計五百零三萬六千八百九十七元 用以清償積欠被告之債務後，被告尚應給付一百八十八萬九千二百七十九元，因 訴外人曹世村經原告以訴狀繕本送達催告行使權利後，迄今怠於行使債權，亦有 送達之回證在卷可證，故原告依民法第二百四十二條代位行使其對被告之買賣價 金請求權，請求被告給付上開買賣價金一百八十八萬九千二百七十九元及自起訴 狀繕本送達之翌日即八十九年六月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五之 利息，並由原告代為受領，即有理由，應予准許。原告超出上開金額之請求，於 法無據，應予駁回。
五、兩造對於原告訴之聲明第二項之請求，均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假 執行，就原告勝訴之部分均核無不合，應予准許，爰分別酌定如主文第五項所示 相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，自不 應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，已無礙於本院上開審認，本院自毋 庸逐一論駁；又原告依選擇合併請求如訴之聲明所示，本院如容認原告之請求， 自毋庸就其他請求予以審酌，均附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但 書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日 臺灣臺中地方法院民事第四庭
~B法 官 陳毓秀
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日~B法院書記官 黃惠君