臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審訴字第1666號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李振智
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵
字第21431 號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之
陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，
本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如
下：
主 文
李振智犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
扣案如附表所示殘留偽藥愷他命之殘渣袋壹包及刮卡壹張均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠李振智前於①民國102 年間因持有毒品案件，經本院以102 年度桃簡字第1230號判決判處有期徒刑2 月確定，並於102 年10月9 日易科罰金執行完畢；②於同年間次因販賣毒品案 件，經本院以103 年度訴字第98號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、1 年5 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑2 年8 月確定，上開①②案另經本院以104 年度聲字第551 號裁定 定應執行有期徒刑2 年9 月確定，經入監執行後，於105 年 5 月6 日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於106 年7 月11日縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論而執行完畢。
㈡詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine） 分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列管之第 二、三級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生福利部（改制 前為行政院衛生署，下稱「衛生福利部」）公告屬藥事法第 22條第1 項第1 款所列之禁藥；愷他命則經「衛生福利部」 公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷 他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，而可知 悉其所持有固體型態之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所 規定之未經核准，擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，竟基 於同時轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命之犯意，於106 年8 月8 日上午10時許起至同日中午12時許止，在桃園市○ ○區○○路0 段000 號4 樓「上海商務旅館」第236 號房內 ，將其所持有含有禁藥甲基安非他命成分之咖啡包以熱水沖 泡（下稱「甲基安非他命咖啡飲品」）後，交予黃翠玉飲用 ；同時以其所有之刮卡1 張為研磨工具，將其所持有之偽藥
愷他命磨成粉末狀後，再將僅供施用1 次之少量偽藥愷他命 攙入香菸內，而製作含有偽藥愷他命成分之香菸（下稱「K 菸」）1 支，繼而將「K 菸」1 支交付予黃翠玉施用，李振 智以此方式同時無償轉讓偽藥愷他命、禁藥甲基安非他命予 黃翠玉1 次。嗣於同日下午4 時40分許，在上處為警查獲， 並扣得如附表所示轉讓剩餘殘留偽藥愷他命之殘渣袋1 包、 刮卡1 張及與本案無關之殘留第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之咖啡殘渣袋4包。
㈢案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告李振智分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理 中之自白。
㈡證人黃翠玉分別於警詢及檢察官訊問時之證述。 ㈢桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照 表（黃翠玉之尿液編號：E000-0000 號）、桃園市政府警察 局中壢分局青埔派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 查獲現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物實驗室- 台北106 年8 月28日出具之UL/2017/00000000濫 用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品清單 （毒品編號：DE000-0000）、如附表「鑑驗報告」欄所示之 檢驗報告。
㈣扣案如附表所示殘留偽藥愷他命之殘渣袋1 包及刮卡1 張。三、論罪科刑：
㈠按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經「衛生 福利部」於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號公告，為 有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公 告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「 禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」）。次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他 命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級
毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人 對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之 特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83 條第1 項之規定處罰。查被告上開轉讓予證人黃翠玉施用之 甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克 之數量，且衡情咖啡包內所摻入之毒品數量尚微，是依罪疑 唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓之甲 基安非他命，未達該加重處刑標準，依前開說明，被告上開 轉讓「甲基安非他命咖啡飲品」之行為應論以藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。
㈡次按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公 告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥 品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39 條之規定，應向「衛生福利部」申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經「衛生福利部」核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。 因「衛生福利部」食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署 管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製 藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注 射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號函為 憑。倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射 液形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅 自輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命 係應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105 年度台上字第15 58號、102 年度台上字第4073號、102 年度台上字第2405號 判決意旨參照）。行為人明知為偽藥而轉讓者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例 第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級 毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為； 或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、 第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定 加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依 重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 處罰。查被告所轉讓之愷他命係在桃園市中壢區之凱悅KTV 內，向不知名之成年男子以新臺幣2,000 元之代價所購得， 業據被告於警詢時供陳明確（見偵字卷第5 頁），該愷他命 既非向藥品公司購得，又非注射液型態，揆諸前開判決意旨 ，可認被告所轉讓之愷他命係屬偽藥無疑，依前開說明，被 告上開轉讓「K 菸」之行為應論以藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及同 條項之轉讓偽藥罪。
㈣又持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事 法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有禁藥 甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈤被告以一行為同時轉讓「甲基安非他命咖啡飲品」及「K 菸 」予證人黃翠玉施用，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從情節較重之轉讓禁藥罪處斷。
㈥又被告有如犯罪事實欄㈠所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行 完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈦再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比 較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於 同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年 上字第2615號判例參照）。查，本案被告應以藥事法第83條 第1 項規定論處，已如前述，基於法律整體適用不得割裂原 則，自不得適用毒品危害防制條例第17條減刑之相關規定， 併此敘明。
㈧爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將分屬第二、三 級毒品之禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命轉讓予他人施用， 助長禁藥、偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及 ，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國 家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡以被告犯罪之動機
、目的、轉讓之數量不多，並斟酌被告之智識程度及生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收：
㈠按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。 又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣 犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪 所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議紀錄參照） 。查扣案如附表所示之殘渣袋1 包及刮卡1 張，經送台灣檢 驗科技股份有限公司以甲醇洗下袋內及刮卡之殘留物鑑驗結 果，確均檢出偽藥愷他命成分，此有附表「鑑驗報告」欄所 示之檢驗報告在卷可佐，是該殘渣袋及刮卡之殘留物自屬偽 藥愷他命。又該殘渣袋1 包及刮卡1 張均係供被告本案轉讓 偽藥所用等情，此經被告於本院準備程序中供陳明確（見本 院卷第83頁），足認該殘渣袋及刮卡所殘留之偽藥愷他命， 均係被告本案轉讓偽藥所剩餘，又因以現今所採行之鑑驗方 式，裝呈上開偽藥愷他命之殘渣袋及用以研磨之刮卡仍會殘 留微量偽藥而無法將之完全析離，應概認屬被告本次轉讓剩 餘而為警所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法 第38條第1 項規定宣告沒收。
㈡末按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收 」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或 犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告 所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違 禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之 效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人 民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行 政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓 證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時 併予宣告沒收，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要 屬另外問題，仍然不容混淆。查被告為警查獲時另扣得之咖 啡殘渣袋4 包，經送驗結果，檢出第三級毒品甲基甲基卡西 酮成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年8 月25日出具之UL/2017/00000000濫用藥物檢驗 報告在卷可稽（見本院卷第58頁），自屬刑法第38條第1 項 之違禁物，惟被告於本院準備程序時堅詞否認該咖啡殘渣袋 4 包為其所有（見本院卷第83頁），本院復查無確據證明係 被告轉讓後所剩餘之第三級毒品，揆諸前開說明，自不得宣
告沒收，檢察官請求併予宣告沒收，尚有未洽，末此敘明。五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段 、第310 條之2 、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項， 刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項， 判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
刑事審查庭 法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱│ 數 量 │ 檢出成分 │ 用 途 │ 鑑 驗 報 告 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 一 │殘渣袋 │壹包（使用2mL │檢出偽藥愷│裝呈被告本次轉│台灣檢驗科技股份有│
│ │ │甲醇清洗袋內鑑│他命成分 │讓之偽藥愷他命│限公司濫用藥物實驗│
│ │ │驗） │ │ │室- 台北106 年8 月│
│ │ │ │ │ │25日出具之UL/2017/│
│ │ │ │ │ │00000000濫用藥物檢│
│ │ │ │ │ │驗報告 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 二 │刮卡 │壹張（使用2mL │檢出偽藥愷│研磨被告本次轉│台灣檢驗科技股份有│
│ │ │甲醇清洗卡片鑑│他命成分 │讓之偽藥愷他命│限公司濫用藥物實驗│
│ │ │驗） │ │ │室- 台北106 年8 月│
│ │ │ │ │ │25日出具之UL/2017/│
│ │ │ │ │ │00000000濫用藥物檢│
│ │ │ │ │ │驗報告 │
└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘