臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度簡上字第43號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡進益
選任辯護人 張嘉明律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北
簡易庭民國106 年2 月9 日105 年度竹簡字第856 號第一審刑事
簡易判決（偵查案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第
00000號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡進益明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯 意，於民國104 年8 月3 日下午2 時40分許前某時，在不詳 地點，以不詳方式取得第二級毒品大麻1 包而非法持有之。 嗣於104 年8 月3 日下午2 時40分許，經警持拘票至其位於 新竹市○區○○街000 號10樓之42居所，拘提謝旻真時，因 發現犯罪嫌疑逕行搜索，而當場扣得第二級毒品大麻1 包（ 含包裝袋1 個，驗後淨重0.0523公克），始悉上情。二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：
一、本件搜索程序是否合法，及扣案物品之證據能力部分：（一）按現行之刑事訴訟法關於搜索之規定採行「相對法官保留 原則」之立法例，以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例 外，此即刑事訴訟法第128 條第1 項、第2 項所規定，搜 索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之 ，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中 立、超然的司法機關判斷有無搜索之實質理由，篩減無必 要之搜索。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分 ，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴 訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索、第 131 條之1 規定同意搜索乃不用搜索票而搜索之例外情形 ，稱為無令狀（票）搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之 例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也 應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。次按，刑事訴訟法 第131 條第1 項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢 察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行
搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執 行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者 。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或 脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪 而情形急迫者。」，第2 項規定：「檢察官於偵查中確有 相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽 造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察 事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長 。」，第3 項規定：「前2 項搜索，由檢察官為之者，應 於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察 官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署 檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之 。」，第4 項規定：「第1 項、第2 項之搜索執行後未陳 報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之 物，不得作為證據。」，上開第1 項、第2 項規定所列舉 者乃緊急搜索之4 種實質理由，必需具備此4 種情形者始 得為無搜索票之逕行搜索。該條第3 項前段規定之立法意 旨係為了加強對逕行搜索合法性之控制而採行事後審查制 ，使法院得事後審查搜索之合法性，違法者並得予撤銷， 而「3 日內」期間之規定更係嚴格要求搜索人應於搜索後 之最短期間內立即陳報法院審核，以使人民遭受突襲性無 預警之搜索後，該搜索是否合法？有無浮濫行使？有否侵 害人權？人民是否負有相應之忍受義務？此一浮動不確定 之狀態能早日確定，此與刑事訴訟法規定之再議期間、上 訴期間、抗告期間等規範之目的與意義應無不同，自不能 解為上開「3 日內陳報該管法院」係屬訓示期間。綜上， 無論參酌立法意旨或由法條文義解釋均應認搜索人於實施 逕行搜索後應於3 日內陳報，乃屬搜索人逕行搜索應嚴格 遵守法定程序之一部分。亦即實施逕行搜索除須具備前述 之4 種實質理由外，並應遵守應於實施後3 日內陳報該管 法院之法定程序規定，否則，無論欠缺實質理由或未遵守 法定程序均應認為逕行搜索違法，法院得依同條項後段規 定將違法之逕行搜索撤銷。末按刑事訴訟法未就期間有特 別之規定，是有關上開規定之3 日期間，應依民法第119 條、第120 條、第122 條之規定計算之，即始日不算入， 期間末日如為星期日、紀念日或其他休息日，以其休息日 之次日代之。
（二）本件被告及辯護人雖爭執案發當日警方係先毆打、壓制被 告行動自由後，始詢問被告是否同意搜索，故該搜索程序 違法，因而查扣之大麻並無證據能力云云。經查：證人即
執行搜索之警察陳道明於本院審理時證稱：案發當日其與 2 名偵查佐、1 名海巡署人員持拘票至被告租屋處拘提謝 旻真，其等先在門口埋伏，待彭木華、張雅淇開門出來時 ，其等就出示證件、拘票，詢問謝旻真有沒有在此居住， 張雅淇表示不知道，這時其同事邱治源說「那個不是吸食 器、大麻嗎」，其與另2名人員從門口看到1個大麻之吸食 器及1小包大麻在客廳桌上，便認為有現行犯，且張雅淇 及彭木華當時要離開現場，被其等攔下，所以才以現行犯 方式處理要逮捕被告，當時被告一直反抗，所以其才壓制 被告，並對被告上手銬，並非毆打被告；被告所承租之房 子很小，不到5坪，樓中樓之格式，一樓只有客廳、廁所 及廚房，2個房間在樓上，門口離客廳桌子約3.6公尺，所 以一下就能看到桌上之吸食器等語明確（本院卷二第30至 42頁）；而證人張雅淇於本院審理時證稱：案發時其與被 告係男女朋友，當時其要自被告租屋處開門出去，彭木華 要幫其關門，警察就衝上前表示要找謝旻真，其回稱謝旻 真不在，之後警察就控制現場，因為當時其、彭木華係背 對被告，與警察及被告間有布簾隔著，警察控制現場期間 有聽到碰碰碰之聲音，感覺警察有打被告，但其無親眼看 到，因為被告口氣不太好向警察表示謝旻真已不住這，沒 什麼好搜，其與彭木華沒有被打，之後警察將被告上手銬 ，並進行搜索；期間有聽到警察曾說過「那是吸食器」， 但忘記吸食器是在何處被發現；客廳桌子到大門之距離約 3.27公尺等語綦詳（本院卷二第42至59頁）。綜上可知， 員警當時雖係持拘票執行拘提謝旻真之勤務，然員警於張 雅淇開門時，以目光直視即可看到約3.6公尺外之客廳桌 上有擺放吸食器，且當時張雅淇、彭木華又要離開現場， 被告亦阻止員警查看，而認定有明顯事實足信為有人在內 犯罪而情形急迫，進而先壓制反抗之被告，阻止欲離去之 張雅淇、彭木華，以控制現場情勢後，並逕行執行搜索， 是員警前開搜索之行為符合刑事訴訟法第131條第1項第3 款之逕行搜索要件，被告雖抗辯當時吸食器雖係放在客廳 桌上，然係裝在盒子內，員警無法看到，並認搜索錄影畫 面也有拍到大麻係放在盒子內，然搜索錄影畫面係警方已 近入屋內控制現場後始開始錄影，業據證人陳道明證述在 卷（本院卷二第32至33頁），並無法據此判斷警方當時在 門口是否可看見吸食器及大麻，又當日警方係持拘票要執 行拘提謝旻真，當時既確認謝旻真已搬離，其等自可離去 ，若非有看到犯罪嫌疑之物品，並認定有明顯事實足信為 有人在內犯罪而情形急迫之情事，何需大費周章入內逕行
搜索，是被告此部分所辯不足採信。被告雖抗辯員警有毆 打其乙情，為證人陳道明所否認，並證稱因被告反抗始壓 制被告，業如前述，證人張雅淇雖證稱當時有聽到碰碰碰 之聲音，而認定被告遭警察毆打，然證人張雅淇當時並未 親眼看見現場狀況，如何能分辨被告係遭員警合理壓制抑 或惡意毆打，且被告與證人張雅淇當時係男女朋友關係， 自難認無迴護被告之情，故被告此部分抗辯亦不足採。另 辯護人雖質疑搜索過程未全程錄影有違法之虞，然遍觀刑 事訴訟法，並無任何法條規定搜索過程需全程錄影，是辯 護人此部分抗辯顯屬無據。
（三）本件員警因情況急迫，對犯罪嫌疑人即被告逕行搜索，固 合於刑事訴訟法第131 條之事由，並有逕行搜索之必要。 然本件搜索人實施搜索之時間為104 年8 月3 日，有新竹 市警察局第三分局搜索扣押筆錄可證（第1539號卷第15至 18頁），揆諸前開規定及說明，搜索人自應於實施搜索後 3 日內前陳報法院，方屬符合法定程式。惟新竹市警察局 第三分局迄今均未向本院陳報，是搜索人於逕行執行搜索 後所為陳報顯已逾法定3 日期間，而有不符法律規定之情 形。
（四）惟實施刑事訴訟程序之公務員，違反上揭法定程序規定所 取得之證據，其有無證據能力，依刑事訴訟法第158 條之 4 之規定，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為 認定，法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序 之情節、（二）違背法定程序時之主觀意圖、（三）侵害 犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、（四）犯罪所生之 危害或實害、（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果、（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證 據之必然性、（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等各種情形，以為判斷決定（參見刑事訴訟法 第158 條之4 修正理由說明）。查本件緊急搜索固屬違背 法定程序，然本案所違反之部分僅係未於3 日內陳報本院 ，而觀之前開搜索扣押筆錄，警方於執行依據係勾選刑事 訴訟法第131 條之1 同意搜索之欄位，足認警方應係誤認 搜索之依據，而疏未陳報，當無故意違背程序之主觀意圖 ，其違背之情節亦尚屬輕微；本院再衡酌前開搜索對被告 隱私侵害尚非重大，而毒品戕害人類身心，為世界各國嚴 加查緝之違禁物品，而搜索查扣之毒品攸關犯罪之成立， 暨被告犯罪行為所生之危害甚鉅等各種情形，認本案就刑 事訴追之公共利益與被告個案利益之權衡評估結果，認本 案實施刑事訴訟程序之公務員違背上開緊急搜索應於3 日
內陳報規定所取得之扣案毒品等證據，當仍具有證據能力 。是被告及其辯護人指稱：扣案之毒品違背法定程序無證 據能力云云，自不足採。
二、被告於檢察事務官詢問時所為供述之證據能力 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及辯護人辯稱 ：被告於檢察事務官詢問時之供述，係檢察事務官先問說在 那邊找到就是你持有或你的，被告才開始承認，而認該筆錄 無證據能力云云。然經本院當庭勘驗105 年11月18日檢察事 務官詢問之錄影光碟結果為：「檢察事務官：104 年8 月3 日三分局到你北新街租屋處去查扣到的大麻，是不是你從房 間裡面拿出來放在客廳桌上的？被告：不是，是那個員警從 他們住的那個. . . 。檢察事務官：反正你在警詢的時候是 說你從他們的房間把它拿出來放在客廳上的嘛？對不對？被 告：是。檢察事務官：那事實上這個是持有，我沒有說你是 所有，你是最後持有這個大麻的人嘛？被告：嗯哼。檢察事 務官：這是客觀的事實阿，你是最後持有大麻的人。被告： 是。檢察事務官：那你是不是承認這個持有二級毒品的大麻 ？被告：如果以這個情況下，我承認。」（本院卷一第232 頁）。觀之被告前開詢問內容，檢察事務官係以一問一答方 式詢問被告問題，無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法之情事，而被告亦係在精神 狀況正常之情形下清楚回答檢察事務官之問題，是被告前開 自白自得做為證據，被告及辯護人前開辯稱不足可採。三、另本判決所引用認定被告犯有本案犯行之其餘書面證據資料 ，因被告及辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證 據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何持有第二級毒品之情事，辯稱：扣案 之大麻係謝旻真所有，伊搬離其住處時未帶走，其整理謝旻 真房間時發現，才把該大麻拿至客廳云云。經查：（一）104 年8 月3 日下午2 時40分許，員警持拘票至被告位於 新竹市○區○○街000 號10樓之42居所，並於現場扣得第 二級毒品大麻1 包（含包裝袋1 個，驗後淨重0.0523公克 ）等情，業據證人謝旻真、張雅淇、陳道明於警訊、偵訊 或本院審理時證述明確（毒偵卷第8 至12頁；第1538號卷 第9 至11頁；第305 號卷第111 至113 頁；他字卷第9 至
11頁；本院卷一第85至94頁；本院卷二第30至59頁），復 有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1040800226號鑑驗書 1 紙、新竹市警察局104 年8 月3 日搜索扣押筆錄1 份、 現場搜索照片2 張、新竹市警察局第三分局106 年6 月1 日竹市警三分偵字第1060010530號函附現場蒐證光碟1 片 及員警偵查報告1 份、扣案之大麻1 包在卷可參（毒偵卷 第15至19頁、第42頁；本院卷一第151 至153 頁），且為 被告所不爭執（本院卷一第61頁不爭執事項），故此部分 事實堪以認定。
（二）被告雖以前開情詞置辯，然被告於檢察事務官詢問時曾自 白其持有本案扣案之大麻乙情（本院卷一第232 頁），是 被告所辯是否可信已非無疑；又證人謝旻真於警詢、偵訊 及本院審理時證稱：其與被告係朋友關係，104 年8 月3 日前1 週，其已搬離被告位於新竹市○區○○街000 號10 樓之42居所，警方於104 年8 月3 日在被告上開住處搜索 到之1 包大麻及吸食器非其所有；搬離後其曾回到被告前 開居所要拿其尚未搬離之個人物品，但開門之人其沒見過 ，也不讓其進入拿回物品，被告亦無聯絡其去拿回遺留之 物品，其遺留被告居所之物品係衣物及化妝品，化妝品並 無以盒子包裝等語（毒偵卷第8 至12頁；第1538號卷第9 至11頁；第305 號卷第111 至113 頁；他字卷第9 至11頁 ；本院卷一第85至94頁），可知扣案之大麻1 包並非謝旻 真所有，縱依照被告所辯，該大麻係其於謝旻真搬離其住 處所遺留，其整理謝旻真房間時始發現，則被告大可通知 謝旻真前來取回，抑或直接丟棄，然被告均捨此不為，仍 將該包大麻留置於其實力支配之處，亦可認定被告有持有 該包大麻之意，是被告所辯顯屬無稽。從而，本案事證已 臻明確，被告施用第二級毒品犯行，堪予認定，應依法論 科。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第 二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪。
三、被告前①於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 高等法院以82年度少上訴字第49號判決判處有期徒刑2 年6 月確定；②又於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 本院以82年度訴字第1318號判決判處有期徒刑3 年確定，上 開①、②案件經本院以83年度聲字第520 號裁定定應執行有 期徒刑5 年確定，於84年4 月28日縮短刑期假釋出監，所餘 刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑2 年9 月6 日。③又於84年間，因強盜等案件，經本院以84年度訴
字第1207號判決判處有期徒刑6 年、10月，應執行有期徒刑 6 年8 月確定；④又於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案 件，經本院以85年度訴字第592 號判決判處有期徒刑5 月、 5 年8 月，應執行有期徒刑6 年，嗣提起上訴，經臺灣高等 法院以85年度上訴字第5114號判決駁回上訴確定，上開③、 ④案件經臺灣高等法院以86年度聲字第766 號裁定定應執行 有期徒刑12年4 月確定；⑤又於87年間，因詐欺案件，經臺 灣宜蘭地方法院以87年度訴字第96號判決判處有期徒刑3 月 確定，上開殘刑與③、④、⑤案件接續執行，於92年8 月8 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋 ，尚餘殘刑有期徒刑7 年8 月9 日。⑥又於93年間，因竊盜 案件，經本院以93年度易字第239 號判決判處有期徒刑2 年 ，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以93年度上易字第2140號判 決駁回上訴確定；⑦又於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制 條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第97 0 號判決判處有期徒刑1 年11月確定，上開⑥、⑦案件，經 臺灣高等法院臺中分院以95年度聲字第601 號裁定定應執行 有期徒刑3 年8 月確定。復因中華民國九十六年罪犯減刑條 例之施行，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2837 號裁定，就上開③、④、⑤案件定應執行有期徒刑11年9 月 確定，致前揭殘刑僅餘6 年10月9 日。上開殘刑與⑥、⑦案 件接續執行，前開殘刑6 年10月9 日之刑期起迄日期為94年 7 月13日至101 年5 月21日，再接續執行有期徒刑3 年8 月 ，於103 年9 月10日假釋付保護管束出監，並於104 年5 月 18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、扣案之大麻1 包（含包裝袋1 個，驗後淨重0.0523公克）經 送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確檢出含有第二級毒品大 麻成分，此有該院104 年8 月24日草療鑑字第1040800226號 鑑定書1 份在卷可參（毒偵卷第42頁），屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，為違禁物，而包 裝上開第二級毒品大麻之包裝袋1 個，與毒品無法完全析離 ，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，不問屬於被 告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣 告沒收銷燬。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為 沒收銷燬，併此敘明。
五、原審判決以被告犯行事證明確，逕以簡易判決處刑，並審酌 被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有前開第二級
毒品大麻1 包，所為實屬不該，惟念其犯後尚知坦承犯行， 暨其持有毒品數量非大，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭 經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。本院核原審認事用法，並無違誤，且 充分審酌被告之具體狀況，所為量刑，要屬適當，被告所執 前揭辯詞即上訴意旨，均非可採。從而，本案被告之上訴， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉得為聲請以簡易判決處刑，檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 謝沛真
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。