臺灣彰化地方法院民事判決 106年度重訴字第47號
原 告 隆茂工業股份有限公司
法定代理人 邱錫文
訴訟代理人 李進建律師
黃勃叡律師
被 告 松懋營造工程有限公司
法定代理人 呂錦銓
訴訟代理人 李明海律師
複代理人 廖于禎律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國107年3月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告對於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地上，門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路00號建物，不得為妨害原告就上開建物之進出、興建、施工及修繕等行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣12,436,467元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣37,309,400元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告應自原 告所有坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地、門牌號碼為彰 化縣○○鄉○○○○路00號建物遷出，並不得妨害原告就所 有前開不動產之進出、興建、施工及修繕等行為，並應除去 已為之妨害。嗣變更聲明為被告對於原告所有坐落彰化縣○ ○鄉○○段00地號土地，門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路 00號建物，不得為妨害原告就上開建物之進出、興建、施工 及修繕等行為。核其基礎事實同一，程序上合於上開規定， 先予敘明。
二、原告聲明求為判決被告對於原告所有坐落彰化縣○○鄉○○ 段00地號土地，門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路00號建物 （下稱系爭建物），不得為妨害原告就上開建物之進出、興 建、施工及修繕等行為；併願供擔保請准宣告假執行。其主 張略以：
㈠原告前委託被告承攬營造原告所有之彰濱工業園區隆茂廠房 、辦公室新建工程（工程地點：彰化縣○○鄉○○段00地號 、門牌號碼：彰化縣○○鄉○○○○路00號，下稱系爭工程 ），於民國103年8月25日簽立工程承攬合約書，總價款新台
幣（下同）144,500,000元，依據契約後附工程完工進度， 給付承攬工程款百分比，合約書第7條3項之約定，被告應於 104年9月30日前完工並開始申請使用執照，第24條第1項並 約定逾期完工每日以合約總價款千分之一計算違約金，原告 並得主張在被告未請領之工程款中扣除。然被告嚴重遲延， 並留有數百項工程瑕疵及未完成工項未施作，經原告要求被 告應完成工程，並依據契約約定完成工程比例請領工程款， 被告卻執意要求給付工程款，嗣於105年1月11日經原告要求 始簽立切結書，承諾未達業主驗收標準不得要求給付工程款 。
㈡被告為避免契約書第24條第1項約定遭原告以違約金扣款， 遂於105年7月27日掛件申請使用執照，105年10月19日經原 告配合補件，後於105年10月21日取得使用執照。被告工程 延宕10個月以上無法完成而有違約金問題，在工程翻亂之際 ，私自向彰化縣政府掛件申請，原告完全不知悉，亦完全無 原告之配合用印。因建照於105年8月底即將到期，到期後即 無法展延並順利取得使用執照，原告不斷催促被告趕工與報 完工，被告並承諾將迅速申請並取得使用執照，兩造即約定 105年10月20日取得者，則給付2,000萬元工程款，後因被告 無法取得，故其表示有困難，當日即要求原告借款1,000萬 元予被告，並通知原告至彰化縣政府簽立切結書，再於105 年10月21日取得使用執照。兩造於105年11月12日確認工程 上留有大小數百工項未完工及瑕疵，原告於105年12月5日委 託律師以105建律字第000000000號律師函命被告於收文起7 日完成所有相關未完成及瑕疵工項，惟會勘無果，再經原告 委託律師於105年12月19日以存證信函催告函知終止兩造工 程契約，經被告於105年12月20日收受並於同年月22日發文 同意終止承攬契約，本件工程承攬合約既合意終止，使原有 契約之效力向後歸於無效，則兩造間既無工程承攬合約之存 在，被告不得依已無效之工程承攬合約，向原告主張系爭建 物為其所有。系爭建物依民法758條之規定，原告係原始起 造人，並已向地政機關完成所有權保存登記，原告即為該廠 房之所有權人。
㈢然被告不願提起給付工程款訴訟，卻委託黑道人士對原告公 司董事長及其家人出言恐嚇，並將系爭建物出入口鐵門換上 鐵鍊禁止原告出入，並恐嚇原告委託為修繕之第三承攬人不 得入廠施作，妨害原告修繕、興建、施工，更無法委託第三 人就系爭工程為瑕疵修補及未完成工項為承攬施工，致原告 無法順利供國外客戶驗廠。原告無奈向法院聲請定暫時狀態 假處分，經鈞院裁定准許供擔保後定暫時狀態假執行並經強
制執行，被告應不得就原告所有系爭土地及建物妨害原告之 進出、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害。惟 被告竟主張法院並未限制其不得進入、或架設攝影機，仍執 意遷入、進出，並架設攝影機為監視，且委請保全於大門口 看管車輛、人員進出，並對第三包商人員或水電公司人員為 盤查，以實質上所有權人自居。目前被告派中工保全之人監 視建物外部、包商及進出人員。
㈣由被告部分往來文件可知，至105年6月17日被告仍繼續來函 予原告，討論如何對一樓樓板地板夯實之施工方法，被告又 於105年10月20日簽立切結書，切結對於至105年10月20日止 表示仍留存殘障廁所、扶手、大小門門禁、電動門、鐵捲門 、窗玻璃、樓梯、電梯、廁所等以及事涉重要工程等亦尚未 完成，被告於使用執照取得後，應續於105年11月30日完成 符合使用執照規定之安全設施及其他細項工程。可知被告於 105年10月20日簽立前開切結書時，工程仍留有嚴重未完成 工項而無法順利交付予原告使用。又依105年11月12日由被 告工地主任簽有現場缺失工項表，及105年12月23日由原告 及律師至現場查勘，並現場拍攝照片整理之部分現場缺失即 未完工項目製作部分現場照片，可知現場確實一片凌亂，瑕 疵及未完成工項數百項。原告於105年12月19日寄發存證信 函終止承攬契約，經被告於105年12月20日收受並於同年月 22日發文同意終止承攬契約，原告於105年12月23日收受前 開律師函，系爭承攬契約已於105年12月23日合意終止。又 依據契約第24條約定，違約金可就尚未給付之工程款中扣除 ，每日扣款金額則依據工程總額之1/1000之扣款數額，系爭 工程應完成時間為104年9月30日，因被告遲遲無完工，逾期 之違約金扣款，應計算自104年10月1日起至105年12月23日 止，共計449天，本件工程總價金為144,500,000元，則違約 金扣款計64,880,500元（144,500,000元×1/100 0×449＝ 64,880,500元），並聲請鑑定瑕疵與未完成工項，及原告得 扣款及減價之項目為何，以作為抵銷抗辯之依據。 ㈤有關使用執照部分，契約本身未約定何時取得使用執照，但 其真意是要完工。聲請使用執照是105年7月27日就向縣府聲 請掛照，而且建照在105年8月28日就到期，所以要求被告趕 緊施作來取得使用執照，後來協議結果，如果能在105年10 月20日取得使用執照，就會先撥2,000萬工程款給被告，但 後來卻無法在105年10月20日當天取得使用執照，故當天有 經被告法定代理人請求先行借款1,000萬元並簽立本票，後 於105年10月21日取得使用執照，但工程並未完工。原告否 認係因其法定代理人邱錫文之女兒邱純楨於105年10月19下
午日打電話至彰化縣政府建設處使用管理科（下稱建管科） ，表示系爭工程建物使用執照之核發有違誤，以致縣政府建 管科無法於當日完成公文呈核流程核發使用執照。當時是縣 政府要求原告方面去簽切結書，才願意在此案核發使用執照 。105年10月21日是被告去彰化縣政府拿使用執照，被告法 定代理人再打電話給邱純楨等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不 利判決願供擔保聲請宣告免為假執行。答辯略以： ㈠兩造於103年8月25日簽定工程承攬合約書，約定由被告承攬 原告之彰濱工業區隆茂廠辦土木建築（不含水電工程）廠房 新建工程，約定總工程款為144,500,000元（不含訂約後之 追加工程金額），系爭合約書附件一所載11項目為付款依據 。系爭工程自103年8月29日建管開工，期間因工地環保檢查 而於103年9月23日始開工，至105年7月27日竣工，並於105 年10月21日取得使用執照。本件兩造間之意思著重在於工作 物財產權之移轉，因此不失買賣之性質。原告自承未結清積 欠之工程款，依契約第16條約定，原告於未結清全部工程款 前，該系爭建物之工程範圍內已完成之工程（含半成品）、 材料物品及使用執照均屬被告所有。系爭建物於105年10月2 1日取得使用執照，使用執照由被告持有中，詎原告竟逕向 彰化縣政府申請補發副本，並持至地政機關辦理不動產所有 權保存（第一次）登記，原告係以不正當之手段藉此登記為 系爭建物之所有權人，自得類推適用民法第101條第2項規定 ，原告不能成為所有權人。原告主張以民法767條規定請求 排除侵害，自屬無據。
㈡原告委託律師於105年12月19日以存證信函催告函知終止兩 造工程契約，被告於同年月22日函覆表示不同意原告主張， 該函並於105年12月23日送達原告。原告於工作未完成前， 行使終止權不合於法律規定者，不生終止效果，無從逕轉換 為民法第511條終止契約之意思表示。又於原告結清工程款 前，依系爭合約第16條之約定，系爭工程所完成之工作物、 現場之材料、施工物品均屬被告所有，被告已委由律師函告 原告述明被告於收取已完成工程之報酬前，不會點交工作物 予原告，亦不會撤離工地，足證兩造亦無移轉占有之合意。 原告行使終止權，該終止僅使契約向後失其效力而已，原契 約關係中所生系爭新建廠房之所有權歸屬，兩造仍受原契約 關係之約束，依系爭合約書第16條約定未結清全部工程款前 ，亦不影響被告享有系爭建物之工程範圍內已完成之工程（ 含半成品）、材料物品，及使用執照之所有權，故原告主張 以民法767條規定請求排除侵害，亦屬無據。原告迄今未結
清全部工程款，被告已提起給付工程款訴訟（鈞院106年度 建字第27號）。原告聲請鑑定部分，因與系爭建物所有權歸 屬無涉，並無任何實益。又原告聲請定暫時狀態假處分案件 ，經鈞院作成裁定，裁定主文雖為被告不得有妨害原告出入 、興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害，然此並 非表示被告對系爭建物不得出入、興建、施工及修繕，目前 無法進入系爭建物的是被告，不論原告起訴前、起訴時或迄 今均無任何妨害原告之行為，亦無任何占有系爭建物或妨礙 原告進出之無權占有行為。
㈢被告於105年10月19日檢附申請使用執照之文件至建管科辦 理補件程序，惟原告法定代理人之女兒邱純楨於當日下午撥 打電話至建管科，以諸多不實且與核照程序無關理由，質疑 系爭工程建物使用執照之發照有無違誤，導致建管科承辦人 認為該案須先擱置，並向起造人即原告溝通使用執照發照原 則後才能核發，以致未能按預期於10月19日當日即呈核並發 照。被告於當日撥打電話給原告法定代理人要求其說明為何 阻擾核發使用執照，經邱純楨來電稱因長年居住於國外不瞭 解臺灣發照程序，才會打電話阻擾承辦人於當日發照。兩造 遂約定於隔日一齊至建管科向承辦人表示本案已無爭議，要 求立即核照，故於10月20日上午，被告法定代理人呂錦銓、 被告副總李敬明偕同邱純楨至建管科聽取承辦人說明核發使 用執照原則，邱純楨並當場向承辦人表示本案已無其他爭議 ，承辦人則要求邱純楨於文件上用印，表示不再為其他爭執 ，並同意簽出核准建物使用執照之公文，惟因建管科科長當 日休假，故承辦人表示須待翌日才能將公文呈核完成發文程 序。被告本已與邱純楨約定10月21日上午一同至建管科領取 使用，但邱純楨臨時通知原告因被告之貨櫃裝櫃問題，不克 前往，原告即自行至建管科領取使用執照，並於領取過程中 撥打電話給邱純楨，由其於電話中與建管科科長表示對建管 科核發使用執照沒有爭議，隨即取得使用執照。 ㈣系爭工程承攬總價為144,500,000元，訂約後之追加工程金 額為10,213,899元，以分期方式給付工程款，因系爭工程之 各階段工程均已完工，惟原告未依約按工程進度如承攬合約 書所載附款方式支付工程款，迄今未支付之工程款共計75,2 38,899元，說明如下：
⑴僅給付原告之款項明細如下：
①第1項目訂金款10%：1,445萬元。
②第2項目廠房工程基礎完成10%：1,445萬元。 ③第3項目廠房工程鋼構吊裝組立完成25%：36,125,000元 。
④第5項目廠房工程屋突結構RC完成8%：1,156萬元。 合計76,585,000元。
⑵至於應付未給付被告之工程款項明細如下：
①第4項目廠房工程三樓地板結構RC完成（不含一樓）7% ：10,115,000元。
②第6項目廠房工程內外牆打底粉刷完成8%：1,156萬元。 ③第7項目廠房工程內外牆裝修完成10%：289萬元。 ④第8項目圍牆及守衛消防機電室內外牆裝修完成2%：9, 392,500元。
⑤第9項目週邊景觀敷地工程及使用執照取得完成6.5%： 1,445萬元。
⑥第10項目二次工程及完工驗收交屋完成10%：1,445萬元 。
⑦第11項目保固尾款3.5%：5,057,500 元。 ⑧已完成第1 次至第61次追加減工程款：10,213,899元。 以上未支付款合計78,128,899元。
⑶另扣除二次工程項目未完成2%部分：289萬元。 ⑷總計原告未支付之工程款計75,238,899元（144,500,000 元＋10,213,899元－76,585,000元－2,890,000 元＝75,2 38,899元）等語。
四、兩造不爭執之事實：
㈠坐落彰化縣○○鄉○○段00地號面積8379.12平方公尺土地 ，為原告所有。
㈡坐落彰化縣○○鄉○○段00000○號（門牌號碼彰化縣○○ 鄉○○○○路00號）建物，為原告所有。
㈢兩造於103年8月25日簽訂工程承攬合約書，約定依工程完工 進度比例給付工程總價款144,500,000元，應於104年9月30 日前完工，並開始申請使用執照，若逾期完工每日以合約總 價千分之一計付違約金，並得自工程款中扣除。 ㈣被告於105年10月21日取得使用執照。 ㈤原告於105年12月19日委由律師向被告發存證信函，為終止 系爭合約之意思表示，此存證信函於105年12月20日送達被 告；被告於同年月22日函覆表示不同意原告主張，該函於10 5年12月23日送達原告。
五、得心證之理由：
㈠按依土地法所為之登記，有絕對效力。又按不動產物權經登 記者，推定登記權利人適法有此權利。土地法第43條、民法 第759條之1定有明文。
㈡原告主張系爭工程之廠房即門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○ 路00號之系爭建物，原告係原始起造人，並已向地政機關完
成所有權保存登記，原告即為該廠房之所有權人等語，業據 其提出坐落彰化縣○○鄉○○段00000○號、105-2建號之建 物登記第一類謄本為證，此為被告所不爭執，且原告為系爭 建物之定作人及起造人，亦有工程承攬合約書、使用執照在 卷可憑。依土地登記規則第79條規定，申請建物所有權第一 次登記者，為使用執照所載起造人或受讓建物所有權之人。 則原告本於使用執照所載起造人之身分辦理所有權第一次登 記，已合法取得所有權，應堪認定。被告雖答辯稱被告於 105年10月21日取得使用執照並持有中，原告竟逕向彰化縣 政府申請補發副本，並持至地政機關辦理不動產所有權保存 登記，以不正當之手段藉此登記為系爭建物之所有權人，類 推適用民法第101條第2項規定，視為原告不能成為所有權人 等語，然原告既為系爭建物之起造人，依土地登記規則第79 條規定，申請建物所有權第一次登記，本為現行法規所許， 已如前述，並非不正當之行為，故被告上開答辯，即非可採 。被告復答辯稱依契約第16條約定，原告於未結清全部工程 款前，該系爭新建廠房之工程範圍內已完成之工程（含半成 品）、材料物品，及使用執照均屬被告所有等語，雖有工程 承攬合約書可憑，然原告主張已於105年12月19日委由律師 向被告發存證信函，為終止系爭合約之意思表示，此存證信 函於105年12月20日送達被告一節，有存證信函可憑，且為 被告所不爭執，被告雖於同年月22日函覆表示不同意原告主 張，惟按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨 時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，原 告自得隨時終止承攬契約，且終止契約後，已使原契約向將 來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利。因此， 在終止契約後，被告已無從再依已失效之契約，向原告主張 依契約第16條規定為系爭廠房建物之所有人。所以被告上開 答辯，亦無可採。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而所謂 妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙 所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。原告主張被 告前將系爭建物出入口鐵門換上鐵鍊禁止原告出入，妨害原 告修繕、興建、施工，原告聲請定暫時狀態假處分，經法院 裁定准許供擔保後定暫時狀態假執行並經強制執行，被告應 不得就原告所有系爭土地及建物妨害原告之進出、興建、施 工及修繕等行為，並應除去已為之妨害，惟目前被告派中工 保全之人監視建物外部、包商及進出人員等語，並提出照片
、錄影擷取畫面、本院105年度裁全字第874號裁定為證，被 告雖答辯稱假處分裁定主文雖為被告不得有妨害原告出入、 興建、施工及修繕等行為，並應除去已為之妨害，然此並非 表示被告對系爭建物不得出入、興建、施工及修繕，目前無 法進入系爭建物的是被告，不論原告起訴前、起訴時或迄今 均無任何妨害原告之行為，亦無任何占有系爭建物或妨礙原 告進出之無權占有行為等語，然被告在本院105年度裁全字 第874號裁定之前，即對於原告出入系爭建物產生妨礙，縱 於上開裁定之後，被告並未占有系爭建物或妨礙原告進出， 然由上開事實觀察，已足以認定本件尚有妨害原告對於系爭 建物所有權之虞，因此，原告據此主張被告不得妨害原告就 系爭建物之進出、興建、施工及修繕等行為，合於民法第 767條第1項後段規定，為有理由，應予准許。 ㈣綜上所述，原告請求被告對於原告所有系爭建物，不得為妨 害原告就上開建物之進出、興建、施工及修繕等行為，為有 理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
㈤本件判決主文第一項所示之內容，雖是命被告不作為，然此 項繼續發生之義務，因被告在判決確定前，亦有違反上開不 作為義務之可能，而有宣告假執行之實益，兩造既均陳明願 供擔保請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔 保金額併准許宣告之。
㈥本件事證已明，兩造其餘主張、舉證及聲請調查證據事項， 經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附 此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 王惠嬌
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