臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第257號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 周銀男
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（106 年度偵字第5641號、106 年度偵字第5935號），本院判
決如下：
主 文
甲○○犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案土造長槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月，扣案甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，檢驗前淨重各為０‧０七二公克、０‧二七九公克、０‧八九九公克、０‧四０四公克，檢驗後淨重各為０‧０六二公克、０‧二六九公克、０‧八八九公克、０‧三九三公克）、吸食器壹組，均沒收。
事 實
一、甲○○先後為下列犯行：㈠甲○○明知可發射金屬具有殺傷 力之土造長槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經 中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於非法 持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國106 年2 月間之某日某時 許，在屏東縣三地門鄉賽嘉村某產業道路旁，經由鍾魏華（ 所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官提起公 訴，現由本院以107 年度原訴字第7 號審理在案）之出借， 而取得可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000號），及可搭配上開土造長槍發射使用之彈 珠8 顆、底火4 粒，甲○○取得前揭物品後，均置放在其位 於屏東縣○○鄉○○村○○街00○0 號H1套房之租屋處內， 而非法持有上開土造長槍。㈡甲○○明知甲基安非他命係行 政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣及陳列之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意，於106 年5 月21日9 時30分許，在其上開租屋 處內，將其所有之甲基安非他命置入其所有之吸食器內並點 火燒烤後，提供予彭美鳳施用，而無償轉讓甲基安非他命予 彭美鳳1 次。嗣警持本院所核發106 年度聲搜字第489 號搜 索票，於106 年5 月25日13時27分許，至甲○○上開租屋處 執行搜索，當場扣得土造長槍1 支、彈珠8 顆、底火4 粒、 甲基安非他命4 包（含包裝袋4 只，檢驗前淨重各為0.072 、0.279 、0.899 、0.404 公克，檢驗後淨重各為0.062 、
0.269 、0.889 、0.393 公克）、吸食器1 組，因而查悉上 情。甲○○另供出上開土造長槍之來源為鍾魏華，因而查獲 鍾魏華。
二、案經屏東縣政府警察局移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官主動檢舉偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告甲○○及其辯護人 均同意有證據能力（見本院卷第117 頁、第183 頁、第347 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之 作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性 ，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能 力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第3 至7 頁，臺灣屏東地方法院檢察署106 年 度偵字第5935號卷第16頁，本院卷第114 至115 頁、第158 頁、第190 至191 頁、第361 頁），與證人彭美鳳於警詢及 偵訊時之證述互核大致相符【見臺灣屏東地方法院檢察署10 6 年度偵字第5641號卷（下稱偵5641卷）第21頁，同署106 年度他字第1370號卷第9 頁】，並有土造長槍1 支、彈珠8 顆、底火4 粒、甲基安非他命4 包（含包裝袋4 只，檢驗前 淨重各為0.072 、0.279 、0.899 、0.404 公克，檢驗後淨 重各為0.062 、0.269 、0.889 、0.393 公克）、吸食器1 組扣案可證；又上開土造長槍經送內政部警政署刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，其結果略以：送鑑長 槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，總長約74公分）， 認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管 組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空 包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力等 情，有該局106 年6 月19日刑鑑字第1060056154號鑑定書在 卷可憑（見警卷第18至19頁），是上開土造長槍即為可發射 金屬具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央 主管機關許可，不得持有之；而上開扣案之甲基安非他命4
包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦均檢出甲基安非他 命成分等情，有該院106 年7 月25日高市凱醫驗字第48302 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見本院卷第81頁）； 另證人彭美鳳於106 年5 月25日15時53分許，經警徵得其同 意採尿送驗（尿液編號：屏警刑竊00000000），經台灣檢驗 科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈甲基安非他命等情， 有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案 件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限 公司106 年6 月19日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告 存卷可考（見偵5641卷第22至24頁），足見證人彭美鳳確有 施用甲基安非他命之惡習；此外，尚有本院106 年度聲搜字 第489 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、蒐證照 片等件在卷可參（見警卷第9 至12頁、第20至22頁）。基上 ，堪認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，應堪採信。 故本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，皆應依法論科 。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2 項第2 款所列管 之第二級毒品，又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭 經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75年 7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未 變更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。故甲基 安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為 人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以 下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為 「7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此 行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第 6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項 之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字 第2786號判決、99年度台非字第217 號判決意旨參照）。從 而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一定數量，或係成年人
對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制 條例第8 條第6 項、第9 條規定論處外，其轉讓甲基安非他 命行為，應依藥事法第83條第1 項論處。經查，證人彭美鳳 係71年10月20日出生（見偵5641卷第17頁調查筆錄受詢問人 年籍資料欄），於如事實欄第一、㈡所示之時間業已成年， 另依被告轉讓甲基安非他命予證人彭美鳳之方式，衡情其本 案所轉讓之甲基安非他命，其數量僅供證人彭美鳳施用1 次 而已，應未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量，且無其他證據可資證明 被告本案所轉讓予證人彭美鳳之甲基安非他命已達10公克以 上，本於罪疑唯輕法則，自應認被告本案轉讓甲基安非他命 之數量，尚未達上揭加重處刑標準。依此，被告本案轉讓甲 基安非他命予證人彭美鳳之行為，尚與毒品危害防制條例第 8 條第6 項、第9 條之構成要件有間，參諸上開判決意旨， 被告轉讓甲基安非他命予證人彭美鳳之犯行，自應依藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。
㈡核被告所為，就如事實欄第一、㈠部分所示，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射金屬具殺傷力 之槍枝罪；就如事實欄第一、㈡部分所示，則係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告持有甲基安非他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度 之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例第11條第2 項或同條第4 項之持有第二級毒品罪予以 處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等 之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字 第5362號判決意旨參照）。另被告所犯上開非法持有可發射 金屬具殺傷力之槍枝罪、轉讓禁藥罪間，其犯意各別，行為 有異，應予分論併罰。
㈢按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段定有明文。又依其犯罪型態兼有來源及去 向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但其 犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇 要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高 法院103 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於 本案偵查及審理時，對其非法持有可發射金屬具殺傷力之槍
枝之犯行，業已自白不諱。又被告為警查獲後，供出其槍枝 來源為鍾魏華，鍾魏華因而經警查獲，並因涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第2 項之出借具殺傷力之槍枝罪嫌，經臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第9527號、第 9136號提起公訴，現由本院以107 年度原訴字第7 號審理在 案各情，有警製偵查報告、屏東縣政府警察局刑事案件移送 書、前揭刑案起訴書等件在卷可參（見本院卷第213 至215 頁、第329 頁），並經本院依職權調取上開刑事偵、審案件 卷宗核閱無誤，是此部分之事實，即可認定。是被告既已自 白，又供出其槍枝來源，並因而查獲，則就被告所為非法持 有可發射金屬具殺傷力之槍枝之犯行，即應依槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4 項前段規定，減輕其刑。 ㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，非以有偵查犯罪權之 機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於具有確切之根據 ，對其發生嫌疑，即足當之；所謂發覺，係指檢察官司法警 察官及其他有搜查權之公務員，知其犯罪事實與犯人而言， 而所謂知悉固不以偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪 無訛為必要，但必其犯罪之事實已有所瞭解或對於該犯罪之 人已有所嫌疑為要件，且此項對犯人之嫌疑，又須有客觀之 事實根據，始稱相當（最高法院72年度台上字第4254號、73 年度台上字第5126號刑事判決意旨參照）。查經本院當庭勘 驗員警於前揭時、地執行搜索時之錄影光碟檔案，其勘驗結 果略以：某員警坐在一張方形桌前檢視桌上物品，陳述：你 這有通槍條，你跟我說你沒槍，這樣有沒有，有槍嗎，被告 則手指衣櫃，該員警又檢視另一圓筒，並陳述：槍管在這， 這邊有一支槍管，被告則陳述：這裝道具槍的，該員警再陳 述：你槍在哪裡？自己比，被告則手指向衣櫃，另一名員警 即打開衣櫃，取出1 只黑色長袋，並自袋內取出扣案土造長 槍等情，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第161 至162 頁）。依此，本案承辦員警固係以偵辦毒品案件為由（見前 引搜索票之案由），前往被告前揭租屋處進行搜索，然以員 警於搜索當時發現現場有通槍條、槍管等情觀之，堪認員警 當時已有客觀之事實根據，合理懷疑被告涉有持有槍枝犯嫌 ，被告於員警質問後方指出扣案土造長槍之放置地點，而為 警查扣，尚難認係對未發覺之犯罪而自首。是就被告所為非 法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝之犯行，尚無自首減刑規 定之適用。其次，按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係 者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體 性原則，不得任意割裂。如前所述，被告轉讓甲基安非他命
予證人彭美鳳之行為，係依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 論處，則被告縱於偵查及審判時均自白犯行，惟基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑之餘地（最高法院103 年度台上字第 1268號判決意旨參照），均附此說明。
㈤爰審酌被告無視法律禁令而擅自持有槍枝，且明知甲基安非 他命係列管之禁藥，戕害施用者之身心健康，竟為本案轉讓 禁藥犯行，足以對他人生命、身體之安全及健康、整體社會 治安均造成重大之危險，所為誠屬不應該；另考量被告犯後 坦認犯行，態度尚可，且持有槍枝之期間僅約3 月左右，亦 無證據證明其曾持該槍枝從事其他犯罪，而被告轉讓禁藥之 數量亦不多（僅為1 次施用之數量）；另兼衡被告之前科素 行（見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），且為高中 肄業之智識程度、勉持之經濟狀況（以上見警卷調查筆錄受 詢問人年籍資料欄）等一切情狀，就其所犯分別量處如主文 所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準 ，以資懲儆。按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪 。三、得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」， 刑法第50條定有明文。準此，因被告如主文所示之宣告刑中 ，各為不得易服社會勞動與得易服社會勞動之罪，本院自無 庸定其應執行刑，附此說明。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之，刑法第38條第1 項及第2 項前段分別定有明文。 ㈡查扣案之上開土造長槍1 支具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述， 是上開土造長槍自屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯非法持有可發射 金屬具殺傷力之槍枝罪刑項下，宣告沒收之。另扣案之彈珠 8 顆、底火4 粒，經鑑定結果認均不具有殺傷力，其中底火 4 粒則均係口徑0.27吋打釘槍空包彈等情，有前引內政部警 政署刑事警察局鑑定書在卷可參。而被告於本院審理時陳稱 ：彈珠8 顆跟底火4 粒也是鍾魏華交給伊的，是要裝在土造 長槍使用的，土造長槍是鍾魏華借伊拿回去看看有沒有瑕疵
，伊還沒有決定要購買等語（見本院卷第191 頁、第361 頁 ）。依此，上開彈珠8 顆、底火4 粒雖能用以搭配上開土造 長槍發射使用，然此些物品應係由鍾魏華連同上開土造長槍 一併出借予被告，尚難認為係被告所有，又非違禁物，茲均 不予宣告沒收之，附此說明。
㈢被告於本院審理時另供稱：伊是將甲基安非他命放在吸食器 內給彭美鳳施用，吸食器有扣案，是伊所有，伊還有被扣到 4 包甲基安非他命，伊轉讓給彭美鳳之甲基安非他命，就是 從這4 包取出等語（見本院卷第115 頁）。依此，堪認扣案 之甲基安非他命4 包及吸食器1 組，均為被告本案轉讓禁藥 罪所用之物。而甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，且為行政院衛生福利部公告禁 止使用之禁藥，業據前述，是扣案之甲基安非他命4 包自屬 違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯轉讓禁藥 罪刑項下，宣告沒收之，至於包裝甲基安非他命之包裝袋， 因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要， 應視同違禁物，一併宣告沒收之，而檢驗耗損部分之毒品因 已滅失，爰不另宣告沒收之（基於前述法律整體適用不得割 裂原則，本案關於毒品沒收之部分，並不適用毒品危害防制 條例之相關規定）。另扣案之吸食器1 組，既為被告所有， 亦應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯此部分罪刑 項下，併予宣告沒收之。
㈣按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款 之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，依修 正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯各罪主文所宣 告沒收之物，應併執行之；又其餘扣案物品與被告本案犯行 間並無關連性，茲均不予宣告沒收之，均併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第42條第3 項前段、第50條第1 項第4 款、第38條第1 項、第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 王奕華
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 黃依玲
論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。