臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 106年度原簡字第118號
聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 康承
孫慶南
温宥勝
梁凱侖
陳松塵
戴耀仁
上列被告因侵占案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度
偵字第7551號），本院判決如下：
主 文
康承幫助犯結夥竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
孫慶南幫助犯結夥竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
温宥勝犯結夥竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
梁凱侖犯結夥竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳松塵犯結夥竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戴耀仁犯結夥竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、康承在梅姬颱風於民國105 年9 月27日、28日侵襲臺灣之後 ，於同年月30日左右，在屏東縣三地門鄉隘寮溪三地門大橋 下游約15公尺右側河床處（衛星定位：X 軸213764；Y 軸00 00000 ），發現因梅姬颱風過後隨水勢漂流至該處闊葉一級 貴重木櫸木1 支（長6 公尺，直徑52公分，材積1.62立方公 尺，價值新臺幣【下同】58,320元），其明知天然災害發生 後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，仍屬國有財產，需 經相當時日後由地方政府公告，當地居民始得自由撿拾清理 ，而梅姬颱風過後僅數日，林務管理機關尚未對漂流木作註 記，屏東縣政府亦尚未公告開放撿拾，康承竟意圖為第三人 （温宥勝）不法之所有，基於幫助他人加重竊盜之犯意，以 電話告知孫慶南其所發現之漂流木，並詢問孫慶南有無朋友 要撿拾該漂流木，孫慶南亦明知天然災害過後之漂流木不能 任意撿拾，竟意圖為第三人不法之所有，基於幫助他人加重 竊盜之犯意，以電話告知温宥勝上情及詢問有無意思要撿拾 ，並於翌日即10月1 日，由康承帶領孫慶南、温宥勝至現場
查看康承發現之漂流木。温宥勝知悉天然災害過後之漂流木 不能任意撿拾，然查看後發現該漂流木有相當價值，乃意圖 為自己不法之所有，於105 年10月3 日11時許，以電話聯絡 梁凱侖告知上情，並請梁凱侖代為聯絡吊車、貨車以便吊取 該漂流木載至温宥勝指定之地點。梁凱侖又再告知陳松塵上 情，請陳松塵代為聯絡吊車、貨車吊載漂流木。陳松塵於當 日17時30分許，聯絡戴耀仁駕駛車號00-00 號營業半拖車（ 車上有輪式起重機）、聯絡巫添金（另為不起訴處分）及其 助手陳純勇（另為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-000號大貨 車（車上亦有吊桿起重設備），於105 年10月3 日19時許， 至屏東縣三地門鄉三地門大橋處會合。梁凱侖、陳松塵、戴 耀仁至現場後均知悉是要吊起颱風過後漂流至河床之漂流木 ，渠等三人均明知天然災害後之漂流木不能任意撿拾，仍與 温宥勝共同意圖為温宥勝自己、為第三人（温宥勝）不法之 所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由在場之康承向梁凱侖、 陳松塵指出漂流木所在河床地點，陳松塵、梁凱侖即下至漂 流木所在河床共同著手綑綁該漂流木，再由戴耀仁以其駕駛 之吊車上吊桿，將漂流木吊離河床後，放置於道路旁，準備 放在巫添金駛至現場之大貨車上後載離現場，然接獲線報已 在現場埋伏多時之警員，見上開漂流木放置在道路旁，旋即 出面將在現場之梁凱侖、陳松塵、戴耀仁、巫添金、陳純勇 逮捕，上開竊盜行為因而未遂，並為警扣押上述漂流木（已 由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處人員領回）。二、經查：
（一）本件查獲之櫸木1 支係自不詳之國有林班地沖流而下，被 告温宥勝等人拾取漂流木地點位於屏東縣三地門鄉隘寮溪 三地門大橋下游約15公尺右側河床處（衛星定位：X 軸21 3764；Y 軸0000000 ），非屬行政院農業委員會林務局屏 東林區管理處（下稱屏東林管處）管轄之林班範圍，被告 温宥勝等人檢拾上開漂流木之時間，尚未開放民眾自由檢 拾，該流域為屏東縣林管處清查註記吊運漂流木之範圍， 故在該處未經申請許可無故調運漂流木之行為，皆屬違反 森林法或竊盜等罪等情，業據證人即屏東林管處潮州工作 站技正孫士峯於105 年10月4 日現場會勘後，於警詢及偵 查中證述明確，並有105 年10月4 日會勘紀錄、案發地點 空照圖、屏東林管處森林被害告訴書各1 份在卷可稽，故 被告温宥勝等人竊取櫸木之地點非在國有林班地內，合先 敘明。
（二）又上開事實，業據被告孫慶南、温宥勝、梁凱侖、陳松塵 、戴耀仁等人於警詢、偵查及本院審理中均供陳明確，並
有警員張智祥於105 年10月4 日製作之職務報告、現場照 片、漂流木扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報 表、警員許憚廸於105 年10月9 日製作之職務報告、贓物 認領保管單、漂流木價格查定書等在卷可按，足認被告孫 慶南、温宥勝、梁凱侖、陳松塵、戴耀仁等人之供述與事 實相符，均堪採信。
（三）被告康承於審理中固否認有何上開幫助犯結夥竊盜未遂罪 之犯行，辯稱：我不懂木頭，木頭是我和孫慶南一起發現 的，為警查獲當天我也沒有在場等語，惟查，被告梁凱侖 於偵查中供稱：我原來不認識康承，温宥勝告訴我有一個 原住民的朋友會來，我到現場時，康承已經在現場了，康 承就在岸邊有指給我們看哪裡有木頭，要我們幫他處理起 來等語，被告陳松塵於偵查中證稱：為警查獲當天，康承 在現場騎機車繞來繞去指揮交通，警察來的時候康承就跑 了，我本來以為阿南就是康承，後來才知道不是等語，證 人巫添金於偵查中證稱：為警查獲當天，康承在現場騎機 車繞來繞去指揮交通，還會在吊車附近看頭看尾，我還看 到康承和梁凱侖說話，但不知道說什麼等語，證人陳純勇 於偵查中證稱：為警查獲當天，康承在現場和梁凱侖說話 ，我本來以為阿南就是康承，後來才知道不是等語，被告 孫慶南於偵查中供稱：我知道颱風過後的漂流木不能隨便 檢，是康承通知我那邊有木材，康承住在當地，是排灣族 原住民，我因為知道温宥勝有做椅子，才會打電話給温宥 勝看他有沒有興趣等語，可知被告陳松塵、梁凱侖、證人 陳純勇原本與被告康承並不認識，應無甘冒偽證罪而誣陷 被告康承之必要，是渠等之證詞均堪採信，綜上足認本案 為警查獲當天，被告康承確實在場，且其對所欲吊取者係 櫸木樹種、且係具有一定價值等情形，難逕諉為不知，方 有動用如此龐大人力、物力撿拾之價值，是被告康承前開 所辯係臨訟狡飾之詞，不足憑採，被告康承之犯行，堪以 認定。
（四）被告孫慶南於偵查中、被告温宥勝於本院審理中對上揭事 實經過並不否認，但辯稱不知撿拾漂流木已犯法等語。惟 被告孫慶南於偵查中供稱：我知道颱風過後的漂流木不能 隨便撿，是康承通知我那邊有木材，我因為知道温宥勝有 做椅子，才會打電話給温宥勝看他有沒有興趣，我是介紹 他去看，不知道他們會去撿，我是魯凱族原住民等語，被 告温宥勝於偵查中供陳：是孫慶南打電話跟我說那個地方 有木材，在查獲的前3 天我跟孫慶南、康承有先一起去看 過那木材，我是一時貪心，也不知道那東西不能撿，想把
它撿回去做成椅子，所以我打電話給梁凱侖，請他幫我想 辦法等語，由於臺灣地區每年夏、秋之季均有颱風侵襲， 颱風過後民眾前往河床撿拾漂流木而遭法辦之事，時有所 聞並迭經媒體報導，被告孫慶南既自陳知悉颱風過後的漂 流木不能撿拾，足認其上開不知撿拾漂流木已犯法之辯解 係徒託空言，自不足採；而被告温宥勝既有從事椅子製作 ，並因被告孫慶南之通知而欲撿拾上開漂流木以製作椅子 ，衡情足認其對木頭之價值、種類具有鑑別能力，又依其 年齡、對木頭之瞭解程度，對颱風過後之漂流木不能任意 撿拾之規定，自難諉為不知。綜上足認被告孫慶南、温宥 勝上開所辯，均不足採。
（五）綜上，本件事證明確，被告康承、孫慶南、温宥勝、梁凱 侖、陳松塵、戴耀仁等6 人（下合稱被告康承等6 人）之 犯行均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按所謂「漂流物」，係指尚在溝圳、河水或海水等水體中 持續漂流之物體而言；苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離 水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物 ，乃「滯留物」而非「漂流物」。易言之，遭水體之砂石 埋覆、或滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之 「滯留物」，並非侵占漂流物罪之行為客體。再脫離水體 而固定在河床不動之「滯留物」，主要為砂石，其他則為 經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留 物」，均屬河川主管機關所管領，並非「遺失物、漂流物 或其他離本人所持有之物」，即非刑法第337 條侵占漂流 物等罪之行為客體。同理，經水流或土石流沖至該處河床 滯留之樹木殘留物等「滯留物」，價值顯非砂石所得比擬 ，其未經主管機關之許可，擅自取得，無由成立侵占漂流 物之罪。又來自林務局所屬各林管處轄下林班地之森林主 產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管機關所管領 ，惟因有行政院農業委員會公告施行之「處理天然災害漂 流（留）木應注意事項」等特別規定，另將林務機關列為 管領機關之一，此乃內部管領權限之分配，故河川警察或 森林警察既擇期或不定期在行水區之內外，巡守、監控並 追緝行竊上開「滯留物」，資以宣示上開「滯留物」之管 領權限和管領支配力，此舉亦宣示上開「滯留物」並非「 遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」。苟未經河川 主管機關或林務機關之許可，而非法取得滯留在河床上之 樹木殘留物，雖非成立森林法所規定之竊取森林主、副產 物罪，仍應成立普通刑法之竊盜罪責。另按行為人未經許
可取走他人之物，在刑法上可能構成竊盜罪或侵占遺失物 罪，兩者差別，在於竊盜罪之行為人，係以平和方式破壞 物之管領權人對該物之持有支配關係，進而對該物重新建 立新之支配管領力；至於侵占遺失物罪之行為人，則單純 以所有人意思，占有（或使用）權利人本無拋棄意思而偶 爾遺失持有之物，或非出於本人之意思脫離持有之物（臺 灣高等法院106 年度原上易字第40號判決參照）。又按森 林法第15條第5 項規定，天然災害發生後，國有林竹木漂 流至國有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完 畢，未能於一個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿 拾清理；復依「處理天然災害漂流木應注意事項」二、（ 九）規定，自由撿拾清理：依當地政府公告之居民身分、 區域範圍、期間及其他應注意事項，就主管機關未清理註 記之漂流竹木，依本注意事項相關規定進行撿拾清理。由 此等規定可知，天然災害後，國有林竹木漂流至國有林區 域外時，需經一定時間、依當地政府公告之檢拾區域、時 間等條件限制，民眾始得檢拾國有林竹木漂流物，益徵國 有林竹木漂流至國有林區域外，該漂流之國有林竹木均未 逸脫國家之持有管領，除非依當地政府公告之條件始得撿 拾，否則違法撿拾者，自係該當刑法之普通竊盜罪，更遑 論國有林竹木隨水漂流後滯留在河川地，因河川地仍屬國 有並為國家所管領，更足認國有林竹木並未脫離國家之支 配管領甚明。此外，若論以刑法第337 條侵占漂流物罪， 將發生如係侵占未遂時，因該條並無處罰未遂犯之規定， 而應論以無罪，然其結果，無異將使森林法第15條天然災 害後須經公告撿拾之立法目的被掏空，形成對法益保護之 漏洞，從體系解釋而言，實與整體法秩序之規範目的不符 ，從而可知，上開情形應論以刑法普通竊盜罪。（二）查本件被告康承等6 人以吊車所附吊桿自上開河床吊起之 上開櫸木，係國有財產，雖該櫸木因遭水流沖至上開三地 門鄉隘寮溪三地門大橋下河床處，然因該河床地仍屬國有 ，故實際上並未脫離國家之管領範圍；復因櫸木乃原生植 物，平時與所在之自然環境（森林）相結合，藉由其樹木 之本體外觀，當然彰顯其屬於國有財產之性質，無需特別 標記，此係外界所普遍認知之經驗法則，其情形與河川砂 石相類似，而同屬國有物。依上說明，應認國家對本案櫸 木之支配管領關係，於案發時依然存在。準此，被告康承 等6 人使用吊車所附吊桿等相關器械竊取滯留在河床上之 櫸木，自應論以刑法第320 條之普通竊盜罪。（三）又按刑法第321 條第1 項第4 款所稱之結夥三人以上而犯
之者，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，不包括同謀共同正犯在內，且係以結夥犯之全體俱有 犯意之人為構成要件，若其中一人缺乏犯意，則雖加入實 施之行為，仍不能算入結夥之內（最高法院84年度台上字 第4951號刑事判決意旨參照）。查本件被告温宥勝至現場 查看後，決意竊取上開漂流木，並委請被告梁凱侖替其叫 車載運漂流木，嗣於105 年10月3 日19時許，被告梁凱侖 、陳松塵、戴耀仁至三地門大橋處會合後均知悉是要吊起 颱風過後漂流至河床之漂流木，即由被告陳松塵、梁凱侖 下至漂流木所在河床共同綑綁該漂流木，再由被告戴耀仁 以其駕駛之吊車上吊桿，將漂流木吊離河床至道路旁放置 ，可知被告梁凱侖、陳松塵、戴耀仁均在竊盜現場，並有 竊盜之犯意聯絡及行為分擔，依照前開說明，核被告梁凱 侖、陳松塵、戴耀仁等人所為之竊盜犯行，符合刑法第32 1 條第1 項第4 款結夥三人以上之加重條件。又本件被告 陳松塵、梁凱侖下至漂流木所在河床，共同綑綁該漂流木 而為竊盜犯行之著手，再由被告戴耀仁以其駕駛之吊車上 吊桿，將漂流木吊離河床至道路旁放置，準備放在證人巫 添金駛至現場之大貨車上將其載離，惟上開漂流木甫置放 於道路旁時，被告梁凱侖等人即遭在場埋伏之員警上前逮 捕，是該漂流木僅放置在道路旁，而未置於被告梁凱侖等 人之實力支配下，僅屬於未遂。
（四）故核被告温宥勝、梁凱侖、陳松塵、戴耀仁所為，均係犯 刑法第321 條第2 項、第1 項第4 款結夥竊盜未遂罪；而 被告康承、孫慶南告知正犯即被告温宥勝漂流木所在，以 促成被告温宥勝竊取該漂流木，係對上開加重竊盜之正犯 資以助力，但並未參與侵占漂流物犯罪行為之實行，應屬 幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，故核被告康承、孫慶 南所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、第321 條第2 項 、第1 項第4 款之幫助結夥竊盜未遂罪。至聲請簡易判決 處刑意旨認被告温宥勝、梁凱侖、陳松塵、戴耀仁所為， 均係犯刑法第337 條侵占漂流物罪，被告康承、孫慶南所 為，均係犯刑法第337 條侵占漂流物罪之幫助犯，容有誤 會，惟起訴之基本社會事實相同，並經本院告知上開刑法 第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜未遂罪之罪名 ，自得依法變更起訴法條加以審理。
（五）被告温宥勝、梁凱侖、陳松塵、戴耀仁就上開結夥三人以 上竊盜未遂罪之犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依 刑法第28條規定，論以共同正犯，惟刑法第321 條第1 項 第4 款「結夥三人以上犯之」之加重條件本質即含有共同
正犯之意，爰不於主文諭知「共同」二字，亦併此敘明。（六）刑之加重減輕：
1、被告康承前於100 年間，因不能安全駕駛致交通危險案件 ，經臺灣雲林地方法院以100 年度港交簡字第86號判決處 有期徒刑3 月確定，並於101 年8 月8 日因徒刑執行完畢 出監一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其 於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 又因本件温宥勝等正犯已著手於竊盜行為之實行而不遂， 被告康承係幫助他人犯罪，爰依刑法第25條第2 項，按既 遂犯之刑減輕之；復因其為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。綜上，被告康承因有累犯 之加重、幫助犯及未遂犯之減輕規定之適用，爰依刑法第 71條第1 項，先加後減之，並依同法第70條，就上開2 項 減刑之事由，遞減其刑。
2、被告孫慶南前於100 年間，經臺灣高雄地方法院以100 年 度審訴字第1934號判決處有期徒刑6 月（併科罰金74萬2 千元）確定，有期徒刑部分，於103 年8 月20日徒刑易服 社會勞動履行完成一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。又因本件温宥勝等正犯已著手於竊盜行為之 實行而不遂，被告孫慶南係幫助他人犯罪，爰依刑法第25 條第2 項，按既遂犯之刑減輕之；復因其為幫助犯，爰依 刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。綜上，被 告孫慶南因有累犯之加重、幫助犯及未遂犯之減輕規定之 適用，爰依刑法第71條第1 項，先加後減之，並依同法第 70條，就上開2 項減刑之事由，遞減其刑。
（七）爰審酌被告温宥勝不思循正當途徑獲取財物，未經主管機 關許可公告撿拾，竟僱請被告梁凱侖、陳松塵、戴耀仁搬 運而竊取上開漂流木櫸木1 支，因為警埋伏查獲而未遂， 被告梁凱侖、陳松塵、戴耀仁貪圖被告温宥勝所應允之報 酬而與之共犯，侵害主管機關對森林產物之保育政策及管 理措施，而被告康承、孫慶南幫助被告温宥勝竊取前述漂 流物未遂，其等所為誠不足取；復參以被告梁凱侖、陳松 塵、戴耀仁均已坦承犯行，犯後態度尚佳，被告康承、孫 慶南、温宥勝犯後未能坦承犯行之態度；兼衡正犯中，被 告温宥勝因欲取得上開漂流木而於整體犯罪過程中立於主 導地位，被告梁凱侖、陳松塵、戴耀仁則僅於案發當天負 責吊取行為，參與程度較低；並考量本件漂流木業經警發
還林務局屏東林區管理處領回，有贓物認領保管單可稽， 犯罪所生實害已降低；復考量被告康承、孫慶南、温宥勝 、梁凱侖、陳松塵、戴耀仁之犯罪動機、目的、情節、方 式，及所侵占之櫸木1 支材積為1.62立方公尺，被害價值 新臺幣（下同）58,320元（見卷附森林被害告訴書）；暨 參酌被告康承等6 人之素行（見卷附渠等之臺灣高等法院 被告前案紀錄表）、教育程度及生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並均諭知科罰金之折算標準。四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條 之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。又按供犯罪所用 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之，刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項亦 分別已有規定。
（二）被告梁凱侖於偵查中供稱：温宥勝請我幫他叫車去幫他吊 木頭，費用再跟温宥勝算，我再打電話叫陳松塵幫我叫車 等語，被告陳松塵於偵查中供稱：我叫車、叫工人的錢還 沒付，通常是事情完了再付錢等語，由於本案僅將上開櫸 木吊至路旁，尚未放在車上即為警查獲，依上開被告之供 述，給予報酬之條件應尚未成就，且卷內並無證據證明被 告康承等6 人因上開竊盜犯行獲有任何所得，爰不予宣告 沒收。
（三）被告戴耀仁所有供吊取本件侵占之櫸木之車號00-00 號吊 車1 輛，雖係被告戴耀仁所有（此有經濟部商業登記資料 查詢結果1 份在卷），供其為本件竊盜犯行所用之物，然 本案使用之吊車價值約4 、5 百萬、吊卡約1 、2 百萬乙 節，業據被告陳松塵於偵查中供陳明確，參以被告戴耀仁 參與本案犯罪程度尚輕、其所受之宣告刑為得意科罰金、 所竊上開櫸木之價值為58,320元且未得手，兩者相較之下 若宣告沒收上開吊車實有違比例原則，而有過苛之虞，故 不予宣告沒收，附予敘明。
（四）至證人巫添金駕駛供載運本件侵占之櫸木之車號00-000號 大貨車，並非被告康承等6 人所有，此有經濟部商業登記 資料查詢結果1 份在卷可憑，且亦非違禁物，故不予宣告 沒收，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項、第300 條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官蔡榮龍聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
簡易庭 法 官 劉容妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 徐錦純
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。