臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
106年度南簡字第970號
原 告 楊同河
訴訟代理人 王國傑
被 告 吳吉雄
被 告 劉揚仁
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國107 年
4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳吉雄應給付原告新臺幣192,600元，及自民國106年5月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣2,100元由被告吳吉雄負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴原係主張：被告應賠償原告新臺 幣（下同）192,600元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，至 清償日止，按年利率百分之五計鼻之利息。嗣因被告吳吉雄 辯稱臺南市○○區○○○段0000地號土地為被告吳吉雄、劉 揚仁及訴外人黃國泰三人合夥所購置，原告乃於本院審理時 ，復追加劉揚仁為被告，並請求被告吳吉雄、劉揚仁應連帶 給付賠償。經核上開原告就追加被告劉揚仁連帶給付部分， 係本於同一損害賠償之法律關係而為請求，核屬請求之基礎 事實同一，依上開規定，自應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國80年3月14日向被告吳吉雄購買其所有臺南市 關廟區（99年12月25日臺南縣市合併改制前為臺南縣關廟 鄉，下同）深坑子段36-2地號土地中12台坪（下稱系爭土 地），以建墳安葬原告父親楊海峰，約定價金為新台幣（ 下同）11萬元（下稱系爭契約）。依系爭契約第1條中並 手寫註記「右列標的物只出賣12（模糊不清無法辨識）台 坪左右，確實坪數，以實地所使用為準。使用中若甲方（ 楊同河）遷移使用範圍內之建築則立即放棄此權利，並不 得要求退回買賣款額」。契約書第10條「其他約定事項」 約定：「本件係林地，目前礙於法令關係，無法辦理分割
登記，待日後法令許可分割時，乙方必須提供一切資料， 供甲方辦理分割登記事宜」。契約書第3條有以手書「價 款係開具第一銀行新興分行帳號00000-0號，支票號碼 N00000000號，其價款全部付清」，並有吳吉雄簽名、蓋 章，並加註其書證日期。因被告積欠債務，致系爭土地經 債權人聲請拍賣，而第三人取得系爭土地所有權後，第三 人並向被告請求遷移楊海峰之墳。致原告無法再利用系爭 土地，自應負債務不履行、侵權行為損害賠償責任。經原 告家屬決議，將楊海峰骸骨遷塔續祀，經估價，全程費用 合計192,600元（內含撿骨費10,000元、骨罐38,000元、 師父3,600元、祭品3,000元、塔位含管理費138,000元） 。
（二）另被告吳吉雄、劉揚仁為合夥關係投資系爭土地，但系爭 土地遭第三人拍定，不法侵害原告權利，爰依侵權行為損 害賠償請求權，請求被告二人連帶賠償192,600元。（三）並聲明：
⒈被告吳吉雄、劉揚仁應連帶給付原告192,600元，及均自 起訴狀繕本送達被告吳吉雄之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。
⒉前項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告抗辯：
（一）被告吳吉雄辯稱：
⒈當初系爭土地，是被告吳吉雄、劉揚仁、黃國泰三個人合 資購買，因為被告吳吉雄有自耕農身分，所以以吳吉雄名 義登記，並申請貸款200多萬元，由被告劉揚仁、黃國泰 擔任連帶保證人，每個人應有部分都是三分之一。後來貸 款無法清償，銀行拍賣系爭土地，是被告劉揚仁出資，並 以他女婿謝孟宜名義標購系爭土地。
⒉系爭土地應有部分被告及黃國泰各三分之一，所以出賣系 爭土地予原告的價金11萬元，也是由被告及黃國泰三人均 分。
⒊系爭土地雖然遭拍賣，但原告請求的金額並不合理，原告 請求塔位含管理費金額過高，系爭土地坐落關廟，依照關 廟區納骨堂收費標準最多僅3萬多元，另撿骨費用、骨灰 罐費用、另外師傅費用、祭品費用都太高。縱使要賠償， 原告請求的金額也太高。
⒋並聲明：請求駁回原告之訴。
（二）被告劉揚仁則辯稱：
⒈與被告吳吉雄以前是好朋友，所以擔任系爭土地貸款之連
帶保證人，並未與被告吳吉雄合夥投資購買系爭土地，而 是被告吳吉雄無法清償，被告劉揚仁才在94年1月20日代 被告吳吉雄向銀行清償500萬元，所以銀行將抵押權讓與 給被告劉揚仁。系爭土地是被告吳吉雄所有，當初原告購 買系爭土地之價金，被告吳吉雄不會給被告劉揚仁。 ⒉並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於80年3月14日以11萬元向被告吳吉雄購買臺南市○ ○鄉○○○段○0000地號中之12坪土地（即系爭土地）， 兩造簽有不動產買賣契約書（見原證一，即系爭契約）。（二）原告已繳清價金，被告已將系爭土地交付原告，原告將系 爭土地作為安葬亡父楊海峰之墓地。
（三）系爭契約第十條約定：「本件係林地，目前礙於法令關係 ，無法辦理分割登記，待日後法令許可分割時，乙方（即 被告吳吉雄）必須提供一切資料，供甲方（即原告）辦理 分割己事宜」。
（四）被告吳吉雄積欠被告劉揚仁款項，被告劉揚仁取得執行名 義後，向本院聲請對被告吳吉雄名下之臺南市○○鄉○○ ○段○0000地號土地為強制執行，經本院以95年度執字第 00000號受理後，該土地於96年8月7日由第三人謝孟宜以 1,041,000元拍定，法院於96年8月23日核發不動產權利移 轉證書予謝孟宜。
（五）原告埋葬亡父楊海峰之系爭土地，經第三人張貼告示，稱 墓主有違土地使用分區編定及侵權等，請墓主於告示之日 起三個月內遷移（見原證二）。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告以其與被告吳吉雄間有系 爭契約之法律關係，惟被告吳吉雄債務不履行，乃請求被告 吳吉雄賠償192,600元，是否有理由？」「原告主張被告吳 吉雄、劉揚仁為合夥關係投資系爭土地，但系爭土地遭第三 人拍定，不法侵害原告權利，爰依侵權行為損害賠償請求權 ，請求被告二人連帶賠償192,600元，是否有理由？」 本院分述得心證之理由如下：
（一）原告主張其與被告吳吉雄間有系爭契約之法律關係，惟被 告吳吉雄債務不履行，乃請求被告吳吉雄賠償192,600元 。被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時， 買賣契約即為成立。民法第345條定有明文。復按以不能 之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以 除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付
者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件 成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效 。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第246條、第226條第1項分別定有明文 。
⒉本件兩造就系爭12坪土地簽訂系爭契約書之時間係80年3 月間，且地目為林地等情，有系爭契約在卷（見本院106 年度南司簡調字第529號卷第5頁，下稱調解卷），且為兩 造所不爭執，自可信為真實。且查：
⑴兩造間就上開農地買賣所為法律行為之效力，應依行為 時有效之土地法第30條之規定：「私有農地所有權之移 轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」 ，及農業發展條例第30條：「每宗耕地，不得分割移轉 為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者 ，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每 人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（ 市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非 耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」等規定決之 。因原告無自耕能力，且系爭土地不得分割移轉為共有 ，系爭契約於80年間訂約時確實無法履約甚明。 ⑵雖土地法、農業發展條例亦於89年1月26日修正公布， 農地所有權人非以能自耕者為限，惟農地所有權人依農 業發展條例第16條規定，每宗耕地分割後每人所有面積 未達0.25公頃者，仍不得分割。系爭土地約12坪，未達 0.25公頃，縱依現行法律規定，亦無從將系爭土地分割 為單獨所有，並移轉土地所有權予原告。
⑶惟系爭契約第十條約定：「本件係林地，目前礙於法令 關係，無法辦理分割登記，待日後法令許可分割時，乙 方（即被告吳吉雄）必須提供一切資料，供甲方（即原 告）辦理分割己事宜」，此有原告所提之系爭契約書（ 見調解卷第5頁）在卷可佐。準此，可知系爭契約之出 賣人為被告吳吉雄，買受人為原告，買賣標的物為系爭 土地中面積（約12坪），價金11萬元，所有權登記期限 為農地依法可移轉予原告之時。核其內容，無論契約成 立必要之點（如買賣標的物、價金），或其他非必要之 點（如所有權移登記期限），當事人均互為意思表示一 致，且當事人訂約時並預期於農地所有權人須有自耕能 力，及農地細分規定之不能情形除去後為給付者，揆諸 開規定及說明，系爭契約仍為有效。
⒊查被告吳吉雄積欠被告劉揚仁款項，被告劉揚仁取得執行
名義後，向本院聲請對被告吳吉雄名下之臺南市○○鄉○ ○○段○0000地號土地為強制執行，經本院以95年度執字 第54171號受理後，該土地於96年8月7日由第三人謝孟宜 以1,041,000元拍定，法院於96年8月23日核發不動產權利 移轉證書予謝孟宜；原告埋葬亡父楊海峰之系爭土地，經 第三人張貼告示，稱墓主有違土地使用分區編定及侵權等 ，請墓主於告示之日起三個月內遷移等情，為兩造所不爭 執。則被告吳吉雄不能將系爭土地所有權移轉原告，原告 也因新地主之請求遷墓還地，無法利用系爭土地作為安葬 亡父楊海峰之墓地，是被告吳吉雄因可歸責於己之事由， 致給付不能，應可認定。
⒋按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又「不能 回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。 」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第215條 、第216條第1項亦規定甚明。原告購買系爭土地係作為安 葬亡父之用，而系爭土地因遭他人拍定，被告吳吉雄已無 法回復原狀，自應賠償原告為遷葬亡父所受之損害。查原 告另尋富貴南山塔位安厝，撿骨遷葬所需費用為192,600 元（內含撿骨費10,000元、骨罐38,000元、師父3,600元 、祭品3,000元、塔位含管理費138,000元）等情，業據提 出慈暉生命禮儀撿骨代收費用明細表（見調解卷第7頁） 為據。而上開撿骨費、師父誦經、祭品等支出，合於一般 民間習俗，所支出費用尚屬合理，自應加以准許。至被告 吳吉雄辯稱上開支出費用過高，系爭土地原在臺南市關廟 區，應以關廟區行情為賠償基準云云。惟查，被告吳吉雄 債務不履行於前，致使原告無法取得系爭土地所有權，不 得已須遷葬先人骸骨，而原告於近二十多年前即以11萬元 之價格購買系爭土地，以目前土地價格高漲等情觀之，19 餘萬元之損害賠償並未過高。況祖先之遷葬，不論是風水 因素、家屬意願或祭祀方便性等，均需加以考量，原告為 慎終追遠，擇定合適之塔位，自應加以尊重。因此，被告 所辯，應屬無據。
⒌按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為
標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五； 亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告請 求被告吳吉雄應給付之前開金額，並未定有給付之期限， 則原告請求自民事起訴狀繕本送達之翌日即106年5月26日 （見調解卷第186頁）起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，自無不合。
（二）原告主張被告吳吉雄、劉揚仁為合夥關係投資系爭土地， 但系爭土地遭第三人拍定，不法侵害原告權利，爰依侵權 行為損害賠償請求權，請求被告二人連帶賠償192,600元 。被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債 務人請求給付，此為債之相對性原則。原告依其與被告吳 吉雄所簽訂之系爭契約，請求債務不履行之損害賠償，自 僅得向被告吳吉雄請求，原告請求被告劉揚仁連帶賠償， 自屬無據。
⒉次按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶 負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共 同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人 無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權 行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第 3437號判例參照）。復按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條，定有明文。 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例 參照。
⒊原告主張被告吳吉雄、劉揚仁為合夥關係投資系爭土地， 然為被告劉揚仁所否認，揆諸上開規定，自應由原告負舉 證之責。惟查，原告就被告吳吉雄、劉揚仁為合夥關係一 節，並未能舉證以實其說，自無從採信。況縱被告劉揚仁 與吳吉雄、黃國泰等人合夥投資購買系爭土地，合夥團體 決定以被告吳吉雄個人名義為出賣人，出售系爭土地予原 告等情屬實，然兩造於訂約時均明知系爭土地囿於當時法 律規定，無法辦理所有權移轉登記，而當事人均預期於農 地所有權人須有自耕能力、農地細分規定禁止規定等不能 情形除去後為給付，系爭契約之訂定，難認有何不法情事
。而嗣後被告吳吉雄名下之系爭土地因欠債遭債權人拍賣 ，致系爭契約給付不能，此亦與不法侵害他人權利之行為 有間，難認成立侵權行為。是原告此部分之主張，為無理 由。
五、綜上所述，原告主張其與被告吳吉雄間有系爭買賣契約之法 律關係，惟被告吳吉雄債務不履行，乃請求被告吳吉雄賠償 192,600元，為有理由，應予准許；原告主張被告吳吉雄、 劉揚仁為合夥關係投資系爭土地，但系爭土地遭第三人拍定 ，不法侵害原告權利，爰依侵權行為損害賠償請求權，請求 被告劉揚仁應與被告吳吉雄連帶賠償192,600元，為無理由 ，不應准許。
六、原告雖聲請供擔保請准宣告假執行，惟本判決原告勝訴部分 所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第 5款之規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請，因原告之訴駁回而失所依附，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量 情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔 其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。查本件原 告一部勝訴、一部敗訴，本院審酌兩造勝敗比例，爰確定兩 造訴訟費用負擔比例如主文第三項所示。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
臺南簡易庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 黃郁淇