最高法院刑事判決 107年度台上字第1315號
上 訴 人 王義華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年11月28日第二審判決（106 年度上訴字第2602號，
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第3446號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王義華有其犯罪 事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審 不當判決，改判仍論以施用第一級毒品（累犯）罪刑，及為 相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由；所為論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人犯罪後深感悔悟，現已參加戒毒課程 ，重新作人，原判決量刑過重，請求輕判云云。三、惟查，刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑 時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情 狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平 及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。原判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第10條 第1 項施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有 期徒刑，經依累犯加重後僅量處有期徒刑9 月，已說明適用 上開法條依據，及刑法第57條各款審酌之事由，並未逾越上 開罪名之法定刑範圍，而所量定之刑趨近最低度刑，亦無顯 然失當，或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於 法尚無不合。上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事 實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定 上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人不 服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說 明，原判決關於施用第二級毒品部分，應視為已上訴。又最 重本刑為3 年以下有期徒刑之案件，就經第一審判決有罪， 而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三 審法院，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款亦有明定。本件 上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品 罪部分，法定刑為3 年以下有期徒刑，核屬上揭刑事訴訟法 第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，第一、二審均 為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部 分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 沈 揚 仁
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日