智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第84號
上 訴 人
即 被 告 張貴洲
上 訴 人
即 被 告 羅崴
選任辯護人 胡盈州律師
上列上訴人等因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院106 年
度智易字第35號，中華民國106 年9 月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第6287、18260 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
張貴洲緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
羅崴緩刑參年。
事實及理由
一、第一審以上訴人張貴洲犯商標法第97條之非法販賣侵害商標 權之商品罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準 ，未扣案犯罪所得新臺幣（下同）59,220元沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；上訴人羅崴 犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品 罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，未扣案 犯罪所得6,097 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，暨扣案之仿冒「固喜歡固喜」商標皮 包類商品2,084 件均沒收，經本院審理結果，認原審認事用 法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由。
二、被告張貴洲、羅崴之刑事上訴狀意旨略以：（一）被告張貴洲於扣案皮包類商品係使用自己所申請註冊之商 標（商標註冊號數：00000000），與告訴人之註冊商標圖 案並不相同或類似，告訴人之商標圖案係GG二個相同英文 字母顛倒對稱排列，被告張貴洲之扣案商品則為CG二個不 同英文字母且均正向排列，且皮包外觀上亦印製有「SUNF ABLE」之商標文字，二者在外觀上已有顯然之差異。又參 以被告張貴洲之扣案商品售價僅為900 元至1,700 元不等 ，與告訴人之同類商品動輒數萬元之售價，更有天壤之別 ，在在足認不至於造成消費者之混淆誤認。再觀之卷附被 告張貴洲在ASAP閃電購物網、Pchome商店街網頁刊登之商
品廣告，被告羅崴在奇摩超級商城等網站上，亦均有以明 顯之字體或圖案標示系爭扣案商品為「SUNFABLE」之商標 名稱，更難認客觀上有何令消費者混淆誤認之虞。原審就 上開有利於被告2 人之事證，如何不得採為認定有利於被 告，並未於判決理由說明其不採之意見，自有判決不備理 由之違法。次查，被告張貴洲之扣案商品圖案「CG」字母 ，係被告張貴洲申請註冊之商標，商標註冊號數：000000 00號，乃有商標註冊證附偵查卷可稽。另皮包外觀上亦印 製有「SUNFABLES 」之商標文字，及商品吊牌上標明被告 之公司名稱、地址等資訊，在在足認被告張貴洲主觀上並 無販賣仿冒商品之故意，否則豈有可能明示自己之姓名、 地址致遭追訴風險。是此項得作為認定被告張貴洲主觀上 有無本案犯行之主觀犯意事證，原判決未加斟酌，即遽為 被告張貴洲、羅崴有罪之判決，亦嫌速斷，而有判決理由 不備之違誤。
（二）被告羅崴自始即辯稱係因被告張貴洲告知伊之皮包類商品 商標沒問題，故才會購買等情，核與被告張貴洲之歷次陳 述相符，何以不足採為認定有利於被告，原審亦置而不論 ，亦難謂非判決理由不備。
（三）消費者於購買系爭扣案商品時，客觀上絕無可能誤認係在 購買告訴人之商品。縱認係有搭順風車賺錢之情形，惟既 無造成消費者混淆誤認之可能，應非商標法規範處罰之行 為。原審任意擴張解釋適用，似有違罪刑法定主義，足認 判決適用法規不當。
三、上訴人2 人於本院民國107 年3 月14日審判程序均表示「認 罪」（見本案卷第107 、108 頁），並提出與告訴人達成和 解之和解契約書影本（見本案卷第113 頁）。四、經查：
（一）被告2 人所販賣之商品（見警卷第88至102 頁所示網頁翻 拍照片），其上之花紋係以外文「CG」所構成之連續性圖 案，與告訴人固喜歡固喜公司註冊第01552675號商標（見 警卷第59頁）係以正反「GG」二字母設計之連續性圖案相 較，兩者皆為兩字母之組合，且首字母皆為向內彎曲之圓 弧字母，又兩者字母組合之左上、左下、右上、右下方向 皆為二點狀設計，整體構圖予人寓目印象極相仿佛，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極 可能誤認兩者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來 源，應屬構成近似之商標，復均使用於同一或類似之皮包 等商品，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。（二）被告張貴洲所販賣之商品，其「CG」圖案四角有接以小圓
點，已如前述，然其刑事上訴狀所辯稱之第01424532號商 標（見警卷第61頁），則係「CG」圖案四角接以較小字母 「S 」，並非小圓點，顯係捨上開已註冊之商標圖案不用 ，刻意模仿告訴人之上開商標圖案，故被告2 人具有商標 法第97條「明知」之主觀要件無誤，原審判決就此已有論 述，被告2 人之上訴仍指此部分理由不備，並不可採。至 被告2 人所販售之前述仿冒商品，縱於商品吊牌上標明公 司名稱、地址等資訊，乃說明被告2 人違法行為之行徑大 膽，尚難因此認定被告2 人欠缺商標法第97條之「明知」 要件。
（三）被告2 人刑事上訴狀自承：「被告張貴洲之扣案商品售價 僅為900 元至1,700 元不等，與告訴人之同類商品動輒數 萬元之售價，更有天壤之別」等語（見本案卷第16頁背面 ），更足證明被告2 人明知所販售之商品確為仿冒商標之 商品，否則被告2人不會以懸殊差價販售。
（四）按相關消費者多憑藉對商標未必清晰完整之印象，在不同 時間或地點，從事重覆選購之行為，而非手持商標以併列 比對方式選購，故細微部分之差異，在消費者印象中難以 發揮區辨功能。本案被告2 人雖辯稱扣案商品另有標示「 SUNFABLE」之名稱云云，然告訴人之前述商標圖案，已依 商標之「第二層意義」取得識別性，其特徵在於經過告訴 人長時間繼續使用，在交易上已成為該營業上商品之識別 標識，使相關消費者得以認識該圖案係來自於告訴人公司 之商品，至被告2 人所販售商品上之「SUNFABLE」名稱， 所佔外觀之整體比例甚小，且其商品整體外觀，主要係以 與告訴人前述商標近似之前述圖案包覆，單憑「SUNFABLE 」名稱之細微差異，顯然無從使相關消費者於選購時清楚 區辨，故被告2 人此部分所辯，亦無可採（本院98年度刑 智上易字第36號刑事確定判決同此見解）。
（五）被告張貴洲就其所販售商品之零售單價，縱與真品有所差 距，但對相關消費者而言，其商標圖案近似，已如前述， 且被告2 人即使標示其公司名稱、地址，仍有致相關消費 者混淆誤認為告訴人原廠真品之二手品或瑕疵品且所標示 公司為代理商或經銷售之可能，故不影響被告2 人構成商 標法第97條之犯罪。
（六）被告羅崴向被告張貴洲進貨仿冒商標商品高達1,875 件， 並予以轉售牟利，顯以此為業，尚難諉為不知具有知名度 及識別性之告訴人前開商標圖案，故被告張貴洲縱或曾對 被告羅崴稱：商品商標沒有問題等語，亦難認被告羅崴欠 缺商標法第97條之明知主觀要件。
（七）綜上所述，被告張貴洲、羅崴之刑事上訴狀之上訴意旨， 並無理由，尚不足採，且被告2 人嗣後之認罪，確與事實 相符。
五、緩刑：
（一）按「惟查緩刑之宣告，乃實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，而緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第 76條之規定，其刑之宣告即失其效力，以未曾犯罪論，至 緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定者，則應 於緩刑期內，始得適用同法第75條第1 款之規定撤銷其緩 刑之宣告，否則緩刑期滿後，原宣告刑既失其效力，已無 撤銷緩刑之必要，故於判決前，已受有期徒刑之宣告，並 同時諭知緩刑確定者，自裁判確定之日起算，緩刑業已期 滿，緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力時，法院就 合於緩刑條件之後案，自得本其職權之行使，再為緩刑之 宣告」（最高法院87年度臺上字第373 號刑事判決意旨參 照）。
（二）查被告張貴洲因違反商標法案，前經臺灣新北地方法院10 4 年2 月26日104 年度智簡字第14號刑事判決判處有期徒 刑3 月得易科罰金並緩刑2 年確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽（見本案卷第12頁），是本案被告張 貴洲雖於前案緩刑期間內再犯本件之罪，惟其在本案所受 之有期徒刑宣告並未確定，且於本案判決前，該緩刑業已 期滿，緩刑之宣告未經撤銷，故其刑之宣告失其效力，依 上述說明，本院就合於緩刑條件之本案，自得本於職權之 行使，再為緩刑之宣告。而被告羅崴前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽（見本案卷第13、14頁）。
（三）被告2 人均因一時失慮，致罹刑典，但均於本院審理時坦 承犯行，並與告訴人達成和解，均顯有悔悟之意，復審酌 被告2 人於本案犯罪行為及侵害法益情節，本院認被告2 人歷此偵審程序，復經科刑宣告後，應已知其行為不當而 有所省思，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑均 以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1 項第1 款規定 宣告緩刑3 年，以啟自新。
六、勞動服務：
（一）被告張貴洲前因未得商標權人同意，於同一商品使用近似 於其註冊商標有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣 犯行，經臺灣新北地方法院104 年2 月26日104 年度智簡 字第14號刑事判決判處有期徒刑3 月得易科罰金並緩刑2 年確定，已如前述。
（二）為使被告張貴洲能從本案中深切記取教訓，避免再犯，並 為促使其日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，故應 以義務勞動方式，彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予 一定條件之緩刑負擔，俾督促其時時警惕，避免再度犯罪 ，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告張貴洲於判 決確定後，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之 義務勞務，以啟自新，併依刑法第93條第1 項第2 款之規 定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。
（三）另被告張貴洲上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附 帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反 上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此敘 明。
七、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第 368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條 第1 項第2 款，判決如主文。
本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官蔡正雄起訴，並由臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官田炳麟蒞庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 黃珮茹 法 官 伍偉華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日 書記官 劉筱淇
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。