臺灣高等法院民事裁定 107年度家抗字第18號
抗 告 人 施純燦
相 對 人 羅小如
上列抗告人因與相對人羅小如間定暫時狀態處分事件，對於中華
民國106年11月6日臺灣臺北地方法院106年度家全字第60號裁定
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定，家事事件法第51條定有明文。次按為保障債權人及債 務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴 訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定 前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時 狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第 538條之4、第533條規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態 之處分，經原裁定准許，抗告人知悉該裁定後不服提起抗告 ，並提出民事抗告狀（見本院卷第5-21頁)，於抗告審理程 序中，業經相對人陳述意見，有民事答辯狀(見本院卷第59- 65頁)，是已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。二、相對人在原法院聲請意旨略以：被繼承人張陳月女於民國 105年12月14日過世，配偶張維一及子女張孟華、張錦如等 為繼承人，相對人則代位張釵如，為繼承人之一。因相對人 曾於106年10月18日以遺囑執行人地位就被繼承人之遺囑（ 下稱系爭遺囑）提示及依遺囑執行遺產分配事宜召開會議， 然系爭遺囑究屬代筆遺囑或口授遺囑，甚有疑問，尤被繼承 人於作成系爭遣囑時，已患有失智、精神疾病致陷於無遺囑 能力，系爭遺囑應為無效，遺囑執行人亦屬無效。系爭遺囑 是否有效之本案訴訟尚未釐清前，若未禁止相對人以遺囑執 行人身分繼續執行職務，聲請人對於遺產稅應如何申報、如 何繳納或是否以實物抵繳等均無從置喙，且相對人得以遺囑 執行人身分自行完納遺產稅，辨理遺產分割登記，相對人將 受有無法依法定應繼分之比例繼承遺產，更需另行大量之勞 力、時間、費用提出回復原狀之訴訟，此與抗告人無法以遺 囑執行人之地位執行職務，所受新臺幣(下同)10萬元之勞務 報酬損失相較，遠小於相對人所受之損害，是為防止發生重 大之損害或避免急迫之危險，自有定暫時狀態之必要。爰聲 請於相對人供擔保後，抗告人不得以被繼承人張陳月女遺囑 執行人身分執行職務。
三、原法院認相對人已釋明本件定暫時狀態處分之請求及原因， 釋明雖有不足，惟相對人已陳明願供擔保代之，乃准相對人 以30萬元或等值可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人 不得繼續以被繼承人張陳月女之遺囑執行人身分執行職務。四、抗告意旨略以：綜觀被繼承人於書立系爭遺囑之前、當天或 之後均有存入或領取存款，為投資理財或匯寄等行為，以及 系爭遺囑係在三位見證人下完成，足證被繼承人於書立系爭 遺囑時，具有完全遺囑能力。至聲證4之電子郵件僅係張孟 華單獨長期承擔照顧雙親之責任，累積精神壓力後，向兄弟 姊妹表達之情緒及抱怨之語，不足為被繼承人無遺囑能力之 認定。且系爭遺囑係依民法第1194條代筆遺囑之規定作成， 應屬有效。而系爭遺囑乃屬代筆遺囑，第11點所載「口授遺 囑意旨」，該「口授」二字等同「口述」，非指系爭遺囑屬 口授遺囑。又倘抗告人不得以被繼承人遺囑執行人身分執行 職務，將導致全體繼承人蒙受逾限繳納稅款加徵15%滯納金 高達140萬元以上之巨額損失。是原審准予相對人聲請之處 分後，將造成繼承人等無法如期繳納之情，原審未考量全體 繼承人之共同利益，顯有不當，爰提起抗告，聲明廢棄原裁 定，並駁回相對人定暫時狀態處分之聲請等語。五、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項亦有明文。又請 求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權 人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保， 命供擔保後為假扣押。此規定於假處分及定暫時狀態之處分 ，準用之，為同法第526條第1項、第2項、第533條及第538 條之4所明定。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭 執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要， 即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之 危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損 害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋 明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案， 透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許 可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之 損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他 利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡 量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍 受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重 大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防
免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定 。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該 處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要 性（最高法院101年度臺抗字第497號裁判要旨供參）。六、經查：
(一)相對人主張被繼承人張陳月女於105年12月14日死亡，其(代 位張釵如)與張維一、張孟華、張碧如、張璣如、張錦如等 皆為繼承人，嗣經抗告人函知張陳月女生前立有系爭遺囑， 並指定抗告人為遺囑執行人等情，業據其提出繼承系統表、 會議通知書、系爭遺囑影本、電子郵件、正興聯合會計師事 務所函文、遺產稅申報書、贈與稅申報書為證（見原審卷第 12-36頁），堪信屬實。而相對人主張張陳月女於系爭遺囑 做成時已為失智，應無遺囑能力，且系爭遺囑未符合民法第 1194條、第1195條所定要式等語，觀諸張孟華即被繼承人長 子所寄出之電子郵件中，業已載明張陳月女有失智，符合精 神分裂失智症狀之情(見原審卷第20-22頁)，則被繼承人張 陳月女做成系爭遺囑之時，是否有遺囑能力確待查明。且系 爭遺囑之定性究為代筆遺囑或口述遺囑，觀諸系爭遺囑第11 點係記載「本遺囑由遺囑人口授遺囑意旨...」，見證人欄 則記載「見證人兼筆記、宣讀、講解人：施博川」(見原審 卷第19頁)，則相對人主張系爭遺囑定性未明，有違民法第 1194條、第1195條所定要式，應屬無效等語，即非全然無稽 ，相對人就本件定暫時狀態處分之請求，應認已有所釋明。(二)又遺產稅本得由繼承人偕同申報，未必當然產生罰鍰或滯納 金，相較於未禁止抗告人以遺囑執行人身分繼續執行職務， 抗告人即得依系爭遺囑逕行分配張陳月女之遺產，因此所可 能產生之不利益，應認准許相對人本件聲請禁止抗告人繼續 以張陳月女之遺囑執行人身分執行職務所可能發生之損害， 遠小於抗告人執行遺囑執行人職務所可能對張陳月女遺產發 生難以回復之損害，足認相對人就定暫時狀態處分之原因， 亦已為相當之釋明。
(三)綜上，相對人已就本件處分請求及原因加以釋明，釋明雖有 不足，惟其陳明願供擔保代之，是其聲請供擔保後禁止抗告 人以系爭遺囑執行人身分繼續執行職務，自應准許。抗告人 前開所辯云云，洵無可取。又法院定擔保金額而為准許假處 分之裁定，該項擔保係備供債務人因定暫時狀態處分所受損 害之賠償，自應以定暫時狀態之爭執法律關係，可能受到損 害額定之。查相對人聲請定暫時狀態處分，禁止抗告人不得 以系爭遺囑執行人續行職務，則本件爭執法律關係為抗告人 之系爭遺囑執行人身分，並非其因系爭遺囑使繼承人所得取
得之財產，故應以抗告人未能以遺囑執行人續行職務，所損 失之報酬作為酌定供擔保金額之依據，則原裁定酌定抗告人 不得以系爭遺囑執行人身分續行職務之擔保金為30萬元，應 屬適當。
七、從而，相對人依民事訴訟法第538條之規定，聲請為抗告人 供擔保後，抗告人不得以系爭遺囑執行人身分繼續執行職務 ，為有理由，應予准許。原裁定依相對人所請，准其供擔保 後定暫時狀態處分，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當， 聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
書記官 胡新涓