臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第832號
上 訴 人
即 被 告 陳昌正
選任辯護人 許家瑜律師
上 訴 人
即 被 告 楊忠龍
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度訴字第1345號中華民國106年4月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25515、26774號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度 訴字第959號判決判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑 11月確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第1167號判決判處有期徒刑1年、4月，應執行有期 徒刑1年2月確定；再因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院 以100年度易字第1625號判決判處有期徒刑5月確定。上揭數 罪刑嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第3687號裁定應 執行有期徒刑2年4月確定，送監執行後，嗣於民國102年5月 22日縮短刑期假釋出監，於102年7月20日保護管束期滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢。丙○○前因施 用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3053號判 決判處有期徒刑9月確定後，送監執行，於100年11月10日執 行完畢。
二、乙○○（綽號「烘爐」）、丙○○（綽號「泰哥」）均明知 海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級 毒品，依法不得持有、販賣，乙○○竟基於意圖營利販賣第 一級毒品海洛因之個別犯意，以其所持用行動電話門號0000 000000號做為聯絡工具，分別於附表一編號1至2所示之時間 、地點，販賣海洛因給林原慶及林源龍兄弟、周志鴻；另與 具有共同犯意聯絡之丙○○，共同於附表一編號3、4所示之 時間、地點，販賣海洛因給林源龍、鄭聰明（各次販賣時間 、地點、聯絡方式、種類、數量、販賣毒品所得之金額均詳 如附表一編號1至4所示）。嗣經警依通訊保障及監察法規定 ，就乙○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察，依據所 得情資合理懷疑乙○○、丙○○涉嫌販賣毒品等犯行，並於 105年5月3日19時35分許，前往臺中市○○區○○街00○0號
信東旅社301室查緝乙○○時，乙○○趁隙駕駛車牌號碼000 0-00號自小客車逃逸。
三、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，亦為行政院衛生福利部明令公告之 禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之犯意，於105年10月16日下午2時許，在其位 於臺中市○○區○○路000○0號住處外，無償轉讓少許甲基 安非他命予友人王蔡珉。嗣王蔡珉於105年10月18日0時18分 許在臺中市○○區○○路0段00號旁，騎乘車牌號碼000-000 0號普通重型機車為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非 他命1包（毛重0.2公克）、吸食器1組及安非他命殘渣袋1只 等物，王蔡珉供述其係自丙○○處受讓上開甲基安非他命， 始為警循線查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能 力。
貳、實體方面
一、就被告2人所涉販賣毒品犯行部分：
㈠、被告乙○○單獨販賣毒品予林源龍、林原慶、周志鴻之事實 ，業據被告乙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦 承不諱（見105年度偵字第11733號卷第165至169、204至205 頁；原審卷第55頁反面、第91頁反面至第93頁、第137頁； 本院卷第74頁、131頁反面），核與證人周志鴻、林源龍、 林原慶分別於105年9月14日警詢及偵查中證述毒品交易之經 過相符（見105年度偵字第11733號卷第216至221頁、第223 頁、第225至230反面、第232至236頁、第238頁正反面）， 復有臺灣臺中地方法院核發之105年度聲監字第1007號通訊 監察書及電話附表、與附表一編號1至2所示犯罪時間對照相 符之如附件一所示通訊監察譯文、證人周志鴻與林源龍、林 原慶所為臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1份附卷可稽（見105年度偵字第11733號卷第179至18 2、191、185、222、237頁）。觀諸如附件一所示通訊監察 譯文可知，證人林源龍、林原慶係使用行動電話門號000000 0000、0000000000號與被告乙○○聯絡，而證人周志鴻則使 用行動電話門號0000000000號及公用電話撥打被告乙○○之 上開門號聯絡，且證人林源龍、林原慶、周志鴻等人分別於 上述通話時間，與被告乙○○使用之上開行動電話聯繫後， 確有與被告約定毒品交易之時間、地點後進行毒品交易之情 形甚明；可徵被告乙○○確曾持用插入行動電話門號000000 0000號SIM卡之手機，接聽毒品買家之電話而從事毒品買賣 交易犯行。依前開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品 之說詞，惟依證人周志鴻、林源龍、林原慶所為渠等確有向 被告乙○○購買毒品海洛因之證述內容，亦可佐參其等與被 告乙○○確實有交易毒品海洛因，足徵被告乙○○前開任意 性自白與事實相符。
㈡、被告乙○○、丙○○共同販賣毒品予林源龍、鄭聰明之事實 ，業據被告2人於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不 諱（乙○○部分見105年度偵字第11733號卷第165至169、20 4至205頁、原審卷第55頁反面、第91頁反面至第93頁、第13 7頁、本院卷第74頁、131頁反面；丙○○部分見105年度偵 字第26774號卷第12至19、48至49頁、原審卷第111頁反面至 第113、137頁、本院卷第74頁、131頁反面），核與證人林 源龍、鄭聰明分別於105年9月14日警詢及偵查中所證述毒品 交易之經過相符（見105年度偵字第11733號卷第209至212頁 、第214頁正反面、第216至221頁），復有臺灣臺中地方法 院核發之105年度聲監字第1007號通訊監察書及電話附表、 與附表一編號3至4所示犯罪時間對照相符之如附件二所示通 訊監察譯文、證人林源龍與鄭聰明所為臺中市政府警察局刑
事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份及附卷可稽（見105 年度偵字第11733號卷第179至182、189、192、213、222頁 ）。觀諸如附件二所示通訊監察譯文可知，證人林源龍、鄭 聰明分別於上述通話時間，與被告乙○○使用之上開行動電 話聯繫，並由被告丙○○接聽電話後，確有在電話中與被告 丙○○約定毒品交易之時間、地點，其後進行毒品交易之情 形甚明；而被告乙○○坦認其有於經被告丙○○告知交易時 間、地點後，由其前往約定地點交付毒品海洛因予證人林源 龍、鄭聰明，並自該2位購毒者處收受販賣毒品所得乙事綦 詳。是前開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品名稱， 惟其等間既有以「叫幾個工人」或「要2個便當」等說詞， 作為彼此間交易海洛因之代稱，並在電話中約明見面地點之 情事，且依證人林源龍、鄭聰明所為渠等確有撥打電話予被 告乙○○持用之上開門號，由被告丙○○接聽電話，嗣由被 告乙○○交付毒品海洛因之證述內容，亦可佐參其等與被告 乙○○、丙○○確實有交易毒品海洛因，足徵被告乙○○、 丙○○前開任意性自白與事實相符。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決意旨參照）。審酌我國查緝毒品之施用或 販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販 賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得， 誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣 毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖 ，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。本件被告乙○○與證人林源龍、林原慶、鄭聰明、周志鴻
等人均非至親，且如附表編號1至4所示之各次交易，均屬有 償行為，被告乙○○均有交付毒品予上開證人即購毒者及收 取對價之情，苟被告乙○○無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供 出來源而被查緝法辦之風險，而使上開證人即購毒者取得毒 品之理，顯見本案販賣海洛因犯行對被告乙○○而言，應屬 有利可圖，其始願為之，被告乙○○確有從中獲利之意圖甚 明。
㈣、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最 高法院34年上字第862號判例要旨參照）。又共同正犯之意 思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年 台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉 讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付 商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款 之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84 年度台上字第5647號判決要旨參照）。被告丙○○於附表編 號3、4所示之時間，在被告乙○○租屋處內，代為接聽被告 乙○○之上開行動電話，而與購毒者林源龍、鄭聰明聯繫毒 品交易事宜後，將毒品交易之內容轉告被告乙○○，再由被 告乙○○、丙○○分別於如附表編號3至4所示之時間及地點 ，先後交付海洛因予林源龍、鄭聰明，並從該2名購毒者處 收取販賣毒品價金，被告丙○○則各可獲得免費施用海洛因 1次之利益，此業經被告乙○○、丙○○供承在卷，是被告 丙○○所為者，均係販賣海洛因罪之構成要件行為，足認其 就被告乙○○所犯如附表編號3至4所示販賣海洛因之犯行， 均有犯意之聯絡及行為之分擔，自均為共同正犯至明。㈤、綜上所述，被告乙○○確有如附表一編號1至2所示單獨販賣 海洛因予林源龍與林原慶兄弟、周志鴻之犯行；另被告2人
確有如附表一編號3至4所示共同販賣海洛因予林源龍、鄭聰 明之犯行，其等自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均 堪認定。
二、被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予王蔡珉之事實， 迭據被告丙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不 諱，核與證人王蔡珉於警詢、偵查中證述之情節相符（見 105年度偵字第26774號卷第58頁反面、60頁反面）。被告丙 ○○此部分之自白核與事實相符，事證明確，其如附表二所 示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑
㈠、核被告乙○○就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○、丙○○ 就附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。被告2人間就附表一編號3、4所示販 賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告2人持有第一級毒品之低度行為，分別為其 等販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒 刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有 期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品 甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院 以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上 ），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定， 而應依該規定加重處罰者外，均應依修正前藥事法第83條第 1項之規定處罰（參最高法院102年度台上字第2405號判決） 。故被告丙○○轉讓甲基安非他命犯行，應依藥事法第83條 第1項之規定處斷。另因藥事法未有處罰持有禁藥之明文， 持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地 ，併予敘明。
㈢、被告乙○○所為4次販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告丙 ○○所為2次販賣第一級毒品海洛因之犯行及1次轉讓禁藥之
犯行，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反 覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，主觀 上無從認係出於1次之決意，是被告2人所犯上開各罪，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告乙○○、丙○○前曾分別受如事實欄一所載罪刑宣告及 刑之執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽，其等於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑 部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。
㈤、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告乙○○如附表一編號1 至4所示各次單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之犯行、被 告丙○○如附表一編號3、4所示各次共同販賣第一級毒品海 洛因之犯行，其等於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵 訊及審理筆錄可稽，均應依上開規定予以減輕其刑。㈥、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所 稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲。查被告乙○○雖供稱其毒品 來源為綽號「阿東」之成年男子，惟經本院向檢察官及臺中 市政府警察局刑事警察大隊查詢是否有因被告乙○○供出毒 品來源，而查獲其他共犯或正犯？獲覆「有關被告乙○○指 訴之毒品來源『阿東』，本署並未查獲。」、「本案未有因 被告乙○○之供述而查獲綽號『阿東』之人。」有臺灣臺中 地方法院檢察署106年7月21日中檢宏劍105偵20157字第0820 48號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊106年7月21日中市 警刑一字第1060030863號函各1份附於本院卷可參，是被告 乙○○自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑。
㈦、販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕
間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案 被告2人販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告乙○○ 販賣海洛因之次數僅4次，被告丙○○與乙○○共同販賣海 洛因之次數僅2次，且各次之販賣價金均非至鉅，犯罪之情 節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販 賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然 較小，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，其法定刑應 屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告 2人販賣第一級毒品海洛因犯行，酌量減輕其刑。㈧、按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。被告乙○○就附表編號1至4所示犯行，及被告 丙○○就附表編號3至4所示犯行，各有如前述加重與減輕事 由，依前揭規定，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外， 各應先加重後遞減輕其刑。
三、原審認被告2人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項（修正後 ）、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1 項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項、刑法施行法第 10條之3第2項等規定（原判決據上論斷欄漏引刑法第59條， 應予補充），以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙 ○○無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經 濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生 依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；且被 告丙○○又將禁藥甲基安非他命無償提供王蔡珉施用，表面 上雖為基於私人情誼而慨然交付，實則致使友人耽溺毒害而 難以自拔，其此部分之犯行仍值非難；另被告丙○○係宥於 其與被告乙○○之友誼，而先後2次在被告乙○○之租屋處 內，接聽購毒者撥來欲購買海洛因之電話約定毒品交易事宜 後，轉知被告乙○○，再由被告乙○○出面交付毒品及收取
販賣毒品所得，被告丙○○則可獲得免費施用少許海洛因之 利益，所為非是；再參以被告乙○○、丙○○犯罪後均已坦 承犯行，及其等之犯罪動機、目的、手段、被告乙○○各次 販賣第一級毒品海洛因所收取價金之多寡、智識程度為高中 肄業，入監之前曾從事粗工及水電工，每月收入約3萬元、 家庭生活狀況為已婚，入監前與妻女同住，需扶養母親及妻 女；被告丙○○未分取任何犯罪所得之金錢，其智識程度為 高中肄業，在萬海航運公司工作，擔任港邊卸貨工人，每月 收入約2萬5千元、家庭生活狀況係未婚，與母親、大哥同住 ，需扶養母親等一切情狀，就被告乙○○分別量處如附表一 編號1至4所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑11年2月； 及就被告丙○○分別量處如附表一編號3至4、附表二所示之 刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年8月。復說明：㈠沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又104年12 月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行； 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，105年7月1日施行後刑法第2條第2項 及刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按犯毒品危害防 制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之， 但有特別規定者，依其規定；…前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項亦 有明文。是以，就本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項犯罪之沒收規定，均適用裁判時法，其中就被告所持有供 犯罪所用之物沒收部分，應適用105年7月1日施行後毒品危 害防制條例第19條第1項規定，另就被告之犯罪所得部分， 則應適用105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第3項之 規定裁判。另按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝 奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於 所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參 諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適 用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任
，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負 連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋)，以及以犯罪 所得作為犯罪構成（加重)要件類型者，基於共同正犯應對 犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均 有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高 法院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決 議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦 以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得 ，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調 查所得認定之（最高法院104年度臺上字第2596、2521號等 判決參照)。㈡被告乙○○於附表一編號1至4所示販賣第一 級毒品罪所使用之不詳廠牌行動電話1支（含其內插附之門 號0000000000號SIM卡1張），為被告乙○○單獨犯如附表一 編號1至2所示之罪及與被告丙○○共同犯如附表一編號3至4 所示之罪使用之物等節，業據證人丙○○於原審審理中證述 明確（見原審卷第138頁正反面），及經被告2人於警詢、偵 查中及原審審理中自白不諱，依修正後毒品危害防制條例第 19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢如附表一編號1至4所示被告乙○○販賣海洛因所得之金錢 （詳見附表一編號1至4之記載)，雖均未扣案，惟已由被告 乙○○收取，此經被告乙○○於原審審理中供述明確，均應 依修正後刑法第38條之1第1項之規定於被告乙○○所犯附表 一編號1至4所示各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 時（無不宜執行沒收之情事），追徵其價額。㈣至被告丙○ ○所共犯之該2次販賣海洛因犯行之犯罪所得均係由被告乙 ○○１人獨得，被告丙○○分文未得，參諸上開說明，並無 連帶沒收之問題。至被告丙○○2次共同犯行所分得之免費 施用第一級毒品利益，數量及價值均甚微，又經施用殆盡， 若予以宣告沒收或追徵，堪認欠缺刑法上之重要性，依修正 後刑法第38條之2規定，應不予宣告沒收。㈤扣案之安非他 命吸食器1個為被告乙○○施用第二級毒品所用之物；另海 洛因研磨器1支、海洛因毒品殘渣袋3個，均為被告乙○○施 用第一級毒品所用之物；插入行動電話門號0000000000號 SIM卡之手機1支為案外人徐玉麟所有之物、扣案無SIM卡之 手機1支為被告乙○○所有供私人上網玩遊戲使用之物乙節 ，業據被告乙○○於原審審理中供述明確，且尚乏證據證明 上開扣案物確與本案被告乙○○、丙○○所犯販賣海洛因之 犯行有關，亦無證據證明上開扣案物與被告丙○○所犯轉讓 禁藥犯行有關，爰均不於本案為沒收銷燬或沒收之諭知。㈥
沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒 收之，併執行之，修正後刑法第40條第1項、第40條之2第1 項分別定有明文。是就被告乙○○、丙○○所犯上開各罪之 沒收物，宣告併執行之。經核原判決認事用法並無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。被告2人上訴意旨指摘原判決量刑 過重云云，惟按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使 ，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺 上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照） 。原審之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並 無輕重失衡之情形。是被告2人之上訴均為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編│交易對│交易時間│交易方式 │販賣毒│主刑 │ 沒收 │
│號│象 │及地點 │ │品所得│ │ │
│ │ │ │ │（新臺│ │ │
│ │ │ │ │幣） │ │ │
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│1 │林原慶│105 年4 │林原慶於105 年4 月26日上午│500元 │乙○○販賣第一級│未扣案之不詳品牌行動電話│
│ │、林源│月26日上│9 時3 分、6 分許以行動電話│ │毒品，累犯，處有│壹支（含插附其內之門號09│
│ │龍 │午9 時6 │門號0000000000、0000000000│ │期徒刑柒年柒月。│00000000號SIM 卡壹枚）、│
│ │ │分第2 通│號撥打被告乙○○使用之門號│ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣│
│ │ │電話聯繫│0000000000號，表示要購買海│ │ │伍佰元，均沒收，於全部或│
│ │ │後約10餘│洛因，雙方約明交易時間地點│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │分鐘，臺│後，被告乙○○於同日上午9 │ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │中市清水│時6 分第2 通電話聯繫後約10│ │ │ │
│ │ │火車站旁│餘分鐘，在左列地點，交付海│ │ │ │
│ │ │某處 │洛因1 包予林源龍，並自林源│ │ │ │
│ │ │ │龍處取得販賣毒品金錢500 元│ │ │ │
│ │ │ │，完成該次毒品交易。 │ │ │ │
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│2 │周志鴻│105 年4 │周志鴻於105 年4 月29日下午│1,000 │乙○○販賣第一級│未扣案之不詳品牌行動電話│
│ │ │月29日晚│3 時4 分、下午3 時38分，先│元 │毒品，累犯，處有│壹支（含插附其內之門號09│
│ │ │上8 、9 │後以公用電話00-00000000 、│ │期徒刑柒年玖月。│00000000號SIM 卡壹枚）、│
│ │ │時許，臺│00-00000000 號撥打被告陳昌│ │ │販賣第一級毒品所得新臺幣│
│ │ │中市清水│正使用之門號0000000000號，│ │ │壹仟元，均沒收，於全部或│
│ │ │區港口路│表示要購買海洛因，雙方約明│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │200 巷21│交易時間地點後，被告乙○○│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │之2 號周│於同日晚上8 、9 時許，在左│ │ │ │
│ │ │志鴻住處│列地點，交付海洛因1 包予林│ │ │ │
│ │ │前方之菜│源龍，並自林源龍處取得販賣│ │ │ │
│ │ │園 │毒品金錢1,000 元，完成該次│ │ │ │
│ │ │ │毒品交易。 │ │ │ │
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│3 │林源龍│105 年4 │林源龍於105 年4 月23日下午│500 元│乙○○共同販賣第│未扣案之不詳品牌行動電話│
│ │ │月23日下│5 時7 分許以其使用之行動電│ │一級毒品，累犯，│壹支（含插附其內之門號09│
│ │ │午5 時7 │話門號0000000000號撥打被告│ │處有期徒刑柒年柒│00000000號SIM 卡壹枚）、│
│ │ │分電話聯│乙○○使用之門號0000000000│ │月。 │販賣第一級毒品所得新臺幣│
│ │ │絡後約半│號，由被告丙○○接聽電話後│ │ │伍佰元，均沒收，於全部或│
│ │ │小時，臺│，林源龍表示要購買海洛因，│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │中市梧棲│雙方約明交易時間地點後，被│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │區童綜合│告丙○○將上開毒品交易內容│ ├────────┼────────────┤
│ │ │醫院旁之│轉知被告乙○○後，被告陳昌│ │丙○○共同販賣第│未扣案之不詳品牌行動電話│
│ │ │統一超商│正於上開電話聯絡後約半小時│ │一級毒品，累犯，│壹支（含插附其內之門號09│
│ │ │前 │，在左列地點，交付海洛因1 │ │處有期徒刑柒年柒│00000000號SIM 卡壹枚）沒│
│ │ │ │包予林源龍，並自林源龍處取│ │月。 │收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │得販賣毒品金錢500 元，完成│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │該次毒品交易。 │ │ │價額。 │
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│4 │鄭聰明│105 年4 │鄭聰明於105 年4 月27日下午│2,000 │乙○○共同販賣第│未扣案之不詳品牌行動電話│
│ │ │月27日下│2 時許，以其使用之行動電話│元 │一級毒品，累犯，│壹支（含插附其內之門號09│
│ │ │午2 時許│門號0000000000號撥打被告陳│ │處有期徒刑柒年玖│00000000號SIM 卡壹枚）、│
│ │ │電話聯絡│昌正使用之門號0000000000號│ │月。 │販賣第一級毒品所得新臺幣│
│ │ │後約10分│，由被告丙○○接聽電話後，│ │ │貳仟元，均沒收，於全部或│
│ │ │鐘，臺中│鄭聰明表示要向被告乙○○購│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │市清水區│買海洛因後，雙方約明交易時│ │ │收時，追徵其價額。 │
│ │ │大秀國小│間地點，被告丙○○於同日下│ ├────────┼────────────┤
│ │ │旁之統一│午2 時許電話聯絡後約10分鐘│ │丙○○共同販賣第│未扣案之不詳品牌行動電話│
│ │ │超商外路│，在左列地點，交付海洛因1 │ │一級毒品，累犯，│壹支（含插附其內之門號09│
│ │ │旁 │包予鄭聰明，並自鄭聰明處取│ │處有期徒刑柒年玖│00000000號SIM 卡壹枚）沒│