臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第691號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林秋如
選任辯護人 陳盈如律師
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院10
6年度易字第1305號中華民國106年3月31日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度調偵字第153
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林秋如（下稱被告）為址 設臺中市○○區○○路0段000號2樓「大明護理之家」之負 責人，為從事業務之人。被害人張玉葉（下稱被害人）於民 國100年間即入住「大明護理之家」，因行動不便及吞嚥問 題，僅食用流質食物，被告能注意上情，卻於安排菜單時， 疏未注意將不適宜供被害人食用之橘子，安排進入菜單，致 任職於「大明護理之家」之NGUYEN THI HONG（譯名：阮氏 紅，下以「阮氏紅」稱之，業經檢察官不起訴處分處分確定 ），於105年1月13日下午3時40分許，提供橘子給被害人食 用，被害人因吞嚥不順而異物（橘子）梗塞致全身缺氧，受 有缺氧性腦病變併呼吸衰竭之重傷害（被害人嗣經照顧後因 病於105年8月10日死亡）。案經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官依職權指定代行告訴人即被害人之女陳怡欣（檢察官聲 請簡易判決處刑書誤載為「陳欣怡」，應予更正）代行告訴 偵辦，因認被告係犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重 傷害罪嫌。
二、原判決意旨略以：被害人之女陳怡欣雖於本案發生後6個月 內之105年6月22日，以告訴人之身分向臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官陳明對「大明護理之家」負責人即被告提出告訴 ，惟陳怡欣並非本件之被害人，且未提出被害人出具之告訴 狀或受被害人委託提起告訴之證明，自與刑事訴訟法第232 條之規定未合；又被害人係於本件告訴期間屆滿（105年7月 13日）後之105年8月10日（原判決誤載為「16日」，理由詳 見下述，應逕予更正）死亡，被害人死亡時已逾本件之告訴 期間，則陳怡欣亦無從依刑事訴訟法第233條第2項之規定， 本於被害人之直系血親之身分提出告訴；另檢閱本件卷證， 本件承辦檢察官於偵查過程中均係以告訴人之身分傳喚及訊 問陳怡欣，且未見承辦檢察官曾指定陳怡欣為本件代行告訴 人之情事；況陳怡欣提起本件告訴時，被害人為成年人，且
其配偶陳文魁尚仍健在，依刑事訴訟法第233條第1項之規定 ，被害人之配偶陳文魁即得行使獨立告訴權，則本案縱被害 人因意識不清，而無法表達告訴意思之情事，然既仍有獨立 告訴權人得行使告訴權，自與刑事訴訟法第236條指定代行 告訴人之規定未合，是本件檢察官逕認陳怡欣係本於代行告 訴人之身分提起本件告訴，亦有未洽。綜上所述，本件被告 所涉業務過失致重傷害罪係告訴乃論之罪，而提起告訴之陳 怡欣無提起本件告訴之權，故本件未經合法告訴，依刑事訴 訟法第303條第3款及第307條之規定，不經言詞辯論，諭知 不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：原審無視檢察官經調查被害人生前之 意思狀況，及被害人配偶陳文魁亦不能行使告訴權，故依法 指定被害人之女陳怡欣為代行告訴人之事，逕為不受理判決 ，實有所違誤。經查：陳怡欣向臺中市政府警察局太平分局 ，就其母親即被害人在「大明護理之家」受有傷害乙節，提 出告訴，該分局在警詢筆錄中載以其係「代為告訴人」，嗣 該案經臺中市政府警察局太平分局移送該署，有該分局移送 書及警詢筆錄在卷可稽；由於移送卷宗並未檢附委任狀，檢 察官經調查後，得知被害人之夫陳文魁因大腸癌末期之故， 已無意思能力，無法行告訴權，而被害人於生前，因吞嚥不 順而異物（橘子）梗塞致全身缺氧，受有缺氧性腦病變併呼 吸衰竭，而無認知能力且未恢復意識，有賢德醫院105年7月 8日105年賢字第109號函附卷可參，檢察官始依法將於105年 1月25日即提出告訴之被害人之女陳怡欣，指定為代行告訴 人（105年6月22日、7月18日偵訊筆錄參照），故陳怡欣之 告訴應為合法。詎原審無視上揭被害人已經無意思能力之調 查結果，及被害人之夫陳文魁因大腸癌末期之故，事實上無 法行使告訴權，且檢察官確有依法指定陳怡欣為代行告訴人 各情，逕為不受理判決，實有不受理訴訟不當之判決違背法 令情形，爰提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決 等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；對於原審諭 知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其 為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決， 得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第372條 分別定有明文。次按被害人已死亡者，得由其配偶、直系血 親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告
訴；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於6個月內為之，刑事訴訟法第233條第2項前段、第237 條第1項分別定有明文。所謂「告訴」，乃告訴權人向偵查 機關申告犯罪事實所為之意思表示（最高法院92年台上字第 2754號判決意旨參照）；因告訴旨在向有偵查權之人陳報犯 罪嫌疑事實，故告訴人並須具有意思能力（最高法院86年度 台上字第4411號判決意旨參照）；而意思能力係指對於自己 行為或其效果，能正常判斷、識別及預期之精神能力，亦稱 「識別能力」，倘被害人自事故發生後陷於神智不清、欠缺 判斷事理能力，無法理解告訴之意義及明確表達追訴犯罪之 意思者，即難認被害人有告訴之意思能力。又按告訴乃論之 罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該 管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人， 刑事訴訟法第236條第1項定有明文，此代行告訴制度之設計 ，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指 定代行告訴人之指定方式，並無一定限制（最高法院105年 度台非第203號判決意旨參照）；如檢察官以書面之命令、 批示固無不可；如以言詞指定，則應記明於筆錄，始生指定 之效力（最高法院94年度台非字第5號判決意旨參照）。五、本院查：
(一)被害人於105年1月13日下午14時至16時許，食用「大明護理 之家」看護人員阮氏紅提供之橘子後，因吞嚥不順卡到喉嚨 ，於同日16時0分送至賢德醫院急診，醫師診斷其病名為「 到院前無自發性心跳與呼吸，異物梗塞（橘子）引起全身缺 氧造成」，醫師囑言並說明：「病患因上述疾病於民國105 年1月13日16時0分至急診求診，到院時昏迷指數為3分，經 急救與緊急插管後恢復自發性心跳與呼吸，後因病情需要轉 送加護病房後續治療」；迄臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 於105年6月29日發函向賢德醫院詢問被害人之病狀如何？是 否已恢復意識？有無認知能力？復經該院以105年7月8日105 賢字第109號函覆說明：「患者張玉葉因缺氧性腦病變併呼 吸衰竭，目前（應指105年7月8日回覆當時）仍住於本院呼 吸照護病房使用呼吸器維生，病人無認知能力並未恢復意識 」；嗣後被害人不幸於105年8月10日死亡等情，業經證人阮 氏紅於105年3月18日警詢時證述明確（詳當日警詢筆錄、見 第11518號偵卷第6頁至第9頁）；並有賢德醫院105年1月15 日診斷證明書影本、臺灣臺中地方法院檢察署105年6月29日 函（稿）、賢德醫院105年7月8日105賢字第109號函、被害 人之個人除戶資料查詢結果等附卷可佐（見第11518號偵卷 第13頁、第45頁至第45-1頁、原審第1305號卷第7頁）。則
被害人自105年1月13日事發時起，迄賢德醫院105年7月8日 函復檢察官其當時病況，持續至其死亡（105年8月10日）之 前的期間內，是否均處於昏迷不醒的無意識狀態，而無意思 能力致無法知悉犯人且行使告訴權？抑或被害人在此段期間 曾回復意思能力而知悉犯人，且得行使告訴權？容有未明； 此又牽涉被害人告訴期間之起算時點及其告訴期間何時屆滿 等重要事項，自應詳加調查。
(二)原審就上開事項全未調查及說明，引用最高法院90年度台上 字第1113號判決其中所載「…若被害人已死亡，而死亡時已 逾告訴期間者，其直系血親，固不得再行告訴；惟被害人死 亡時，尚在告訴期間之內者，其直系血親依刑事訴訟法第23 3條第2項規定，得為告訴…」之法律意見，認「被害人死亡 時已逾本件之告訴期間，則陳怡欣亦無從依刑事訴訟法第23 3條第2項之規定，本於被害人之直系血親之身分提出告訴」 云云。但查：
⑴最高法院90年度台上字第1113號判決意旨已指明：【告訴乃 論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人，並得為告訴時 起，於六個月內為之。】，亦即所謂被害人之告訴期間，係 指自被害人知悉犯人，並得為告訴時起算，而非自犯罪之時 起算（最高法院24年上字第5483號判例意旨參見）。故該判 決所稱之「被害人已死亡，而死亡時已逾告訴期間者，其直 系血親，不得再行告訴」；其適用之情形係指被害人已知悉 犯人，且得行使告訴權，於告訴期間屆滿後才死亡；因刑事 訴訟法第233條第2項之告訴權係傳來取得（即學說上所稱之 「代理告訴權」，參見陳樸生，《刑事訴訟法實務》，頁30 2至308，台北：著者發行，1992年4月重訂6版），被害人死 亡前，其告訴權既然因告訴期間屆滿而喪失，故被害人死亡 後，其直系血親不得再行告訴。
⑵而上開最高法院判決的案例事實為：「…上訴人周忠坤被訴 於民國八十五年十二月十四日晚上八時許，駕駛自用小客車 搭載李○○（名字詳卷）行經台北縣金山鎮途中時，以強暴 、脅迫手段，致使李○○不能抗拒予以姦淫得逞（嗣李○○ 已於八十六年三月二十一日自縊死亡）」（見本院卷第41頁 之判決資料），亦即該案被害人李○○於案發後仍具意思能 力，也知悉犯人，得行使告訴權，告訴期間已開始起算，嗣 後於告訴期間內因自殺而身亡，故被害人李○○的直系血親 即梁書豪依刑事訴訟法第233條第2項之規定，取得告訴權。 而本件被害人於事發後已陷入昏迷，不具意思能力，且可能 係持續在無法行使告訴權之狀態下不幸病亡，「告訴期間」 無從起算，自無「告訴期間屆滿」可言，不存在原判決所載
「被害人死亡時已逾本件之告訴期間」之前提事實。原審忽 略兩案具體事實間存在顯然差異之情形，逕以被害人係於告 訴期間屆滿（105年7月13日）後之105年8月10日死亡，已逾 本件之告訴期間，而認被害人之女陳怡欣已無從依刑事訴訟 法第233條第2項之規定，本於被害人之直系血親之身分提出 告訴，其所為認事用法，容有違誤。
(三)被害人自事發之日迄至死亡之前的期間內，依合理推論，有 高度可能性均處於昏迷不醒的無意識狀態，則被害人重傷害 事故發生後，至被害人死亡之前，此段期間內是否符合刑事 訴訟法第236條第1項所稱「得為告訴之人不能行使告訴權」 之情形而得指定代行告訴人，本應由該管檢察官調查認定之 。經核閱卷內資料，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官已分別 於105年6月28日在辦案進行單上以手寫之書面批示方式及10 5年7月18日訊問當時以言詞指定並載明於筆錄之方式指定被 害人之女陳怡欣為代行告訴人，有上開辦案進行單（參見其 上檢察官手寫文字及檢察官圓戳職章所示日期）、該日訊問 筆錄及點名單等附卷可憑（見第11518號偵卷第43頁、第48 頁至第49頁）。原判決理由卻謂「…另檢閱本件卷證，本件 承辦檢察官於偵查過程中均係以告訴人之身分傳喚及訊問陳 怡欣，且未見承辦檢察官曾指定陳怡欣為本件代行告訴人之 情事…」云云，顯與卷內事證不符，亦有不當。(四)原審雖再以陳怡欣提起本件告訴時，被害人為成年人，且其 配偶陳文魁尚仍健在為由，認被害人配偶陳文魁既得行使獨 立告訴權，縱被害人因意識不清，無法表達告訴意思，仍不 符刑事訴訟法第236條指定代行告訴人之規定，因認本件檢 察官逕認陳怡欣係本於代行告訴人之身分提起本件告訴，亦 有未洽云云。惟查：
⑴檢察官上訴意旨指稱其在偵查期間經調查後，得知被害人配 偶陳文魁因大腸癌末期之故，已無意思能力，無法行使告訴 權等語。而依陳怡欣所提出、馬偕紀念醫院出具的陳文魁之 乙種診斷證明書2紙及死亡證明書所載（見本院卷第8頁至第 10頁），陳文魁自103年2月13日起至105年4月20日止，因乙 狀結腸惡性腫瘤，前後住院36次，後因轉移性大腸癌於105 年7月9日不治死亡；若陳文魁於生病期間確實已無意思能力 ，且被害人如自事故發生時起至死亡之時，均無意思能力， 則於105年6月28日之時，已符合「得為告訴之人不能行使告 訴權」之要件，檢察官於105年6月28日日在辦案進行單上以 手寫之書面批示方式，指定陳怡欣為代行告訴人，與刑事訴 訟法第236條第1項之規定並無不符；原審以「被害人之配偶 陳文魁即得行使獨立告訴權，則本案縱被害人因意識不清，
而無法表達告訴意思之情事，然既仍有獨立告訴權人得行使 告訴權，自與刑事訴訟法第236條指定代行告訴人之規定未 合」云云，忽略了陳文魁生病期間有無意思能力之調查，亦 有未洽。
⑵退而言之，即使被害人之配偶陳文魁生病期間，始終具有意 思能力；但陳文魁於105年7月9日已死亡，有被害人之個人 除戶資料查詢結果（見原審第1305號卷第7頁）及陳文魁之 死亡證明書（見本院卷第10頁）在卷可證；而被害人自事發 之日迄至死亡（105年8月10日）之前的期間內，可能均處於 昏迷不醒的無意識狀態乙節，業如前述。則縱認本案在被害 人之配偶陳文魁死亡（105年7月9日）之前，檢察官於105年 6月28日逕行指定被害人之女陳怡欣為代行告訴人並非適法 ；但於陳文魁死亡之後，自被害人發生重傷害事故之日起算 ，亦未逾6個月（即105年7月13日），故自105年7月9日之時 起，已符合刑事訴訟法第236條第1項所規定「得為告訴之人 （本案中即被害人）不能行使告訴權」之情形；從而，檢察 官於「105年7月18日」訊問當時以言詞指定並載明於筆錄之 方式，指定被害人之女陳怡欣為代行告訴人，應符合刑事訴 訟法第236條指定代行告訴人之規定，陳怡欣當日亦以言詞 向檢察官對被告提出告訴（見第11518號偵卷第49頁），已 合法行使告訴權。原審疏未考慮陳文魁於105年7月9日死亡 後，檢察官曾再指定陳怡欣為代行告訴人，而逕認陳怡欣之 告訴不合法，其認事用法，亦有未洽。
六、綜上所述，原審未為詳究，認被告所涉業務過失致重傷害罪 係告訴乃論之罪，而本案未經合法告訴，逕為公訴不受理之 判決，尚有未洽。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本 院得依職權調查之事項，原審判決既有上開瑕疵，檢察官上 訴意旨並指摘及此，其上訴為有理由，應由本院將原判決予 以撤銷，且為維護被告審級利益，將本案發回原審法院另為 妥適處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日