臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第161號
上 訴 人
即 被 告 謝青松
選任辯護人 邱創典律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義
地方法院105 年度訴字第254 號中華民國105 年11月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2420
號、2630號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、丁○○前於民國101 年間因重利案件，經臺灣桃園地方法院 以101 年度桃簡字第215 號判決判處應執行有期徒刑5 月確 定，於101 年9 月10日執行完畢。猶不知悔改，明知可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條 例所管制之物品，未經許可，不得無故寄藏，竟基於非法寄 藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國92至93年間 某日，受真實姓名年籍不詳、綽號「施安」（已歿）之友人 委託，代為保管具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個） 及具有殺傷力之改造子彈2 顆（下稱系爭槍彈，「施安」共 交付9 顆子彈，其中1 顆擊發後未尋獲彈頭或彈殼，無證據 證明有殺傷力，另6 顆則經棄置外海，亦無法證明具有殺傷 力），而自斯時起，未經許可非法寄藏系爭槍彈，並將系爭 槍彈藏放在其位於嘉義市○區○○里0 鄰○○街00號住處內 。
二、丁○○因與丙○○間存有債務糾紛，因而對丙○○心生不滿 ，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於104 年11月1 日晚上9 時 許，駕車至丙○○任職之嘉義市○○○街00號「○○活蝦釣 蝦場」辦公室前，手持上開槍彈朝該辦公室方向射擊2 槍， 其中1 彈擊中該辦公室鐵捲門（毀損部分，未據告訴），以 此加害生命、身體安全之事，恐嚇丙○○，致丙○○心生畏 懼而危害安全。
三、緣丁○○之友人朱九龍與乙○○係鄰居關係，兩戶比鄰而居
，因乙○○在其嘉義縣○○鄉○○村○○○路00號住處騎樓 下裝設監視器，其中部分鏡頭攝錄範圍涵蓋至朱九龍位在嘉 義縣○○鄉○○村○○○路000 號住處騎樓，朱九龍認已侵 犯隱私，彼此因而心生嫌隙。105 年3 月29日晚上6 時許， 丁○○前往嘉義縣○○鄉○○村○○○路000 號朱九龍住處 騎樓下與朱九龍、余南安、蘇家梁等人飲酒時，聽聞朱九龍 抱怨其與乙○○間相處不睦，為朱九龍深感不平，乃基於恐 嚇危害安全及毀損之犯意，於同日晚上8 時39分許，在嘉義 縣○○鄉○○村○○○路00號乙○○住處對面鐵皮搭建之車 庫與雞舍間之小徑，持前揭具殺傷力之槍彈朝乙○○上開住 宅2 樓射擊1 槍，子彈擊穿該處2 樓房間左側玻璃、窗簾後 ，彈跳擊中牆壁、天花板、塑膠盒等物品，致該等物品毀損 而不堪使用。翌（30）日上午5 時許，乙○○之配偶甲○○ 發現該2 樓房間塑膠盒內遺有彈頭1 顆，始悉住宅遭人開槍 ，並將此情轉知乙○○，兩人因此心生畏懼而危害安全。四、丁○○於翌（30）日上午5 時30分許，利用與不知情之余南 安出海收漁網之機會，將上開改造手槍1 支（含彈匣1 個） 及剩餘之子彈6 顆棄置嘉義縣東石鄉東石漁港之外海。嗣乙 ○○發現住處遭人開槍即報警處理，並調閱其住處監視器錄 影畫面提供警方追查，經警蒐證調查後，懷疑丁○○涉有重 嫌，乃於105 年4 月5 日持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 核發之拘票至南投市○○街000 號前，將丁○○拘提到案， 丁○○始供承上情，並在有偵查職權之公務員發覺前，主動 向承辦員警供出另有上開持槍朝「○○活蝦釣蝦場」辦公室 開槍之事實，對此自首並接受裁判。
五、案經乙○○、甲○○訴由嘉義縣警察局刑事警察大隊移送臺 灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發
見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁 ○○及辯護人於本院準備程序均表示同意列為本案證據（見 本院卷第125-128 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取 得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之 情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，自得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無 有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159 條之 4 顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情 形，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被 告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證 事實具有關聯性，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告丁○○對於上開事實欄所載時、地，受綽號「施 安」之友人所託收受保管系爭具殺傷力之改造槍枝1 支（含 彈匣1 個）及子彈9 顆（僅其中2 顆具殺傷力，其餘7 顆並 無證據證明同具殺傷力，詳後述）；於事實欄所載時、地 ，基於恐嚇危害安全之犯意，持系爭槍彈朝丙○○任職之「 ○○活蝦釣蝦場」辦公室射擊2 顆子彈，其中1 顆擊中鐵捲 門；另於事實欄所載時、地，基於恐嚇危害安全及毀損之 犯意，持系爭槍彈朝乙○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○○ 路00號之住處2 樓開槍射擊1 顆子彈，導致子彈擊穿該處2 樓房間左側玻璃、窗簾後、彈跳擊中牆壁、天花板、塑膠盒 等物品等事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院準備程序 、審理時坦承在卷（見警卷第2-4 、8-9 頁；105 年度他字 第537 號卷《下稱他537 卷》第148-150 頁；105 年度偵字 第2420號卷《下稱偵2420卷》第62頁正反面；原審卷一第12 9 、291 頁、原審卷二第33頁；本院卷第122 、172 、195 -196頁），核與證人即被害人丙○○、證人即告訴人乙○○ 、甲○○於偵查中之證述情節相符（見他537 卷第166-167 頁，偵2420卷第66-67 頁反面），且有「○○活蝦釣蝦場」 營業場所照片及辦公室鐵捲門彈孔痕跡照片9 張、被告臉書 留言內容之截圖畫面3 張、被告指認持槍朝乙○○住宅射擊 、藏放槍彈及棄置槍彈位置之現場蒐證照片6 張、乙○○住 宅遭槍擊現場之勘察照片26張、105 年3 月29日19時35分46
秒起至20時39分24秒之乙○○住處前監視器錄影畫面翻拍照 片、被告於105 年3 月29日20時許與朱九龍間之對話錄音譯 文在卷可稽（見警卷第121-165 、177-179 、181-183 頁） 。足認被告前揭所為任意性自白均與事實相符，洵堪採信。 ㈡被告所持系爭槍彈雖據其供稱已棄置外海而未能尋獲扣案（ 見警卷第18頁），然依據嘉義縣警察局105 年5 月4 日嘉縣 警刑偵一字第1050023868號函所檢附之職務報告、「槍枝殺 傷力之研究」、「土改造子彈鑑驗方法之研究」、「空氣槍 分級管制之可能性」等3 篇刑事科學期刊論文及司法院秘書 長81年6 月11日第06985 號函（見偵2420卷第86-110頁）對 殺傷力之認定標準，係在最具威力之適當距離，彈丸可以穿 入人體皮肉層之動態為基準，即彈丸單位面積動能達到每平 方公分20焦耳即認具有殺傷力。且依過往案例實測結果，持 槍朝住宅或鐵柱射擊導致玻璃窗戶破損或鐵柱凹陷之情形， 其所發射之彈丸均達20焦耳以上之動能而具殺傷力（見偵24 20卷第104-105 頁）。茲被告持系爭槍彈朝「○○活蝦釣蝦 場」辦公室及朝乙○○前揭住處2 樓玻璃窗射擊，既均可順 利擊發子彈，可見槍枝之擊發功能正常，且子彈擊發後，在 「○○活蝦釣蝦場」辦公室鐵捲門彈著處留下明顯之彈孔痕 跡，而乙○○住處2 樓彈著處之玻璃窗亦顯遭擊穿破損，且 子彈跳彈所及之牆柱、天花板、塑膠盒均有明顯破損痕跡， 此有卷附現場蒐證照片可徵（見警卷第125 、143-153 頁） ，揆諸前揭研究結果，堪信被告所持系爭槍彈之發射動能單 位面積已達每平方公分20焦耳以上而具有殺傷力無誤。另被 告於事實欄所示時、地擊發後遺留現場之彈頭1 顆，經鑑 定結果，認係已擊發之直徑8.9m m之非制式金屬彈頭，亦有 內政部警政署刑事警察局105 年5 月12日刑鑑字第10500327 82號鑑定書附卷可參（見原審卷一第99頁），此外，復查無 積極證據證明被告所持系爭槍彈係屬制式規格，則依罪疑唯 輕原則，應從有利被告之認定，即被告所持有之系爭槍枝應 屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，所持有之已擊發並擊 穿鐵門、窗戶玻璃之子彈2 顆應係具殺傷力之非制式子彈。 ㈢就事實欄部分，公訴意旨雖以被告明知所持系爭槍彈具有 強大殺傷力，能輕易擊穿鐵捲門，亦能預見朝可能有人所在 之位置開槍，將造成人員傷亡，仍基於不確定之殺人犯意， 持系爭槍彈朝○○活蝦釣蝦場鐵皮辦公室接續射擊2 槍，其 中1 彈擊中店內鐵捲門，因認被告此部分具有殺人之不確定 故意而涉犯殺人未遂罪。惟查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑
事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第16 3號 判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號判例意 旨可資參照。
⒉公訴意旨認被告此部分涉有殺人未遂罪嫌，無非係以：被告 於警詢及偵查中之供述、現場蒐證照片、證人即被害人丙○ ○之證述、被告臉書帳號留言內容及關於系爭槍彈具殺傷力 認定之研究等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何殺人犯 意，辯稱：伊之前常去○○釣蝦場辦公室，當時辦公室裡面 沒開燈就表示沒有人，伊確定辦公室裡面沒有人才去開槍等 語。
⒊經查：
⑴刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確 定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見 其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。二者之區 隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體 及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行 為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若 其發生，亦與其本意不相違背（最高法院95年度台上字第27 95號、第3887號判決參照）。
⑵關於本件開槍動機，被告於警詢時供稱：因我與綽號「阿俊 」、「阿凱」之男子有販賣茶葉及金錢糾紛，我知道「阿俊 」常至該處泡茶、聊天，我為了嚇他，才至該處開槍等語（ 見警卷第4 頁）；於偵訊時供稱：因我和「阿凱」有金錢上 的糾紛，我晚上駕車從路邊朝○○釣蝦場店面斜對面的鐵皮 屋開槍，這是泡茶的地方，我之前常去那裡，如果有人在內 會開燈，我確定當時沒有開燈，當天沒有人在等語（見他53 7 卷第149-150 頁；偵2420卷第62頁）；另於原審審理時供 稱：我開車過去○○釣蝦場，行進中朝斜對面辦公室開槍， 我之前常在那邊，知道那邊有人就會開燈，沒人就不會開燈 ，當時裡面沒開燈，我確定沒有人才開槍，我因為與丙○○ 合夥開店投資，後來店倒了，當時已經周轉不靈，他還要抽 資金，我不滿他的行為，有金錢上糾紛才去開槍，有恐嚇的
意思，沒有殺人的意思，○○釣蝦場24小時營業，從營業場 所往後走有一間鐵門打開的地方就是辦公室，開槍當天辦公 室鐵門沒有全開，鐵門前面有一部九人座車，車子部分在鐵 門外，我朝車子高度上方即鐵門上緣開了兩槍，該處只有1 樓是辦公室，供朋友泡茶之用，員工會將沒用到的廚具放在 2 樓，因為我與丙○○間有誤會才去開槍等語明確（見原審 卷一第42、44、129 、156-157 頁、原審卷二第66-67 頁） 。經核與證人丙○○於警詢時證稱：我在嘉義市○○○街0 號「○○活蝦釣蝦場」擔任經理職務，平日每天約下午1 點 至5 點左右會在公司倉庫清點存貨，我和被告有債務糾紛， 被告開槍時我不在場，也不知道這件事，開槍現場嘉義市○ ○○街00號是「○○活蝦釣蝦場」倉庫，供存放貨品，內有 一間辦公室等語（見警卷第80-81 頁）；於偵訊時證稱：我 事後聽員工說有聽到2 聲槍聲，但我查看後沒有看到人，不 曉得何人開槍，所以未報警，也不知道丁○○是要對我開槍 ，丁○○從103 年開始向我借錢，尚積欠新臺幣（下同）10 0 多萬元，我事後聽說丁○○和綽號「俊仔」開藝品店做茶 葉的有關係，經警查獲我才知道丁○○開槍等語大致相符（ 見他537 卷第167 頁）。且依被告開槍前於104 年9 月8 日 之臉書留言內容所提「凱哥（○○）謝謝你、我要說的是、 當我認識你到現在沒有對不起你! 但! 今天我才知道（俊仔 ）進我店賣茶葉、入股、就因為他一句話（凱哥介紹的）我 讓他不用任何費用資金無條件讓半股給他‧‧‧在這幾年來 我斗膽的請問凱哥、我有對不起你嗎? 這幾年來我有讓你虧 錢嗎? ‧‧‧目前你我的債務、就請你高抬貴手、彼此都知 道、賺的都超過本金了、店也無條件逢送了、我也離開嘉義 了! 夠了、最後我要提醒一個人（俊仔）你對我老婆的言語 諷刺、記住、我隨時會回來的、再次謝謝你們的教導! 」等 情（見警卷第129-130 頁），亦足認被告丁○○確係因與「 凱哥」即證人丙○○間之金錢糾紛，始前往其所任職之○○ 活蝦釣蝦場辦公室開槍，兩人間並非有何血海深仇，且被告 係選擇證人丙○○不在現場時開槍示警，堪信其當無殺害丙 ○○之動機與犯意甚明。
⑶再者，依前揭被告之供述及證人丙○○之證述可知，被告開 槍之地點係嘉義市○○○街00號即○○活蝦釣蝦場倉庫（含 辦公室），並非嘉義市○○○街0 號之○○活蝦釣蝦場營業 場所，上開倉庫（含辦公室）與○○活蝦釣蝦場營業場所相 距約52公尺，有卷附Google街景圖擷取照片可參（見原審卷 二第81頁），而被告係案發當日晚上9 時許朝該倉庫開槍， 當時雖有○○活蝦釣蝦場員工聽聞槍響，然斯時並非證人丙
○○平日出現該處之時間，且證人丙○○當時確實並未在內 ，均如前述，復無證據顯示另有其他員工、民眾身在其中， 則被告辯稱其因辦公室未開燈，自認無人在內始朝該處開槍 ，意在恐嚇，並無殺人犯意等語，尚非無稽。
⒋綜上，被告雖持槍朝○○活蝦釣蝦場辦公室開槍射擊2 槍， 其中1 槍擊中鐵捲門，然其與開槍對象即丙○○間並無不共 戴天之血海深仇，難認有何殺人動機與犯意。此外，復查無 積極證據顯示被告係基於殺人之不確定故意而開槍，自難以 殺人未遂罪相繩。又被告朝丙○○平日活動所在之「○○活 蝦釣蝦場」辦公室開槍射擊，衡情，顯係以加害他人生命、 身體安全之事通知丙○○，社會上擁有一般智識之人於聽見 槍響或目睹鐵門留下彈孔時均會心生畏懼，唯恐生命、身體 因此受傷害，則被告開槍舉止，足以使丙○○心生畏懼，致 生危害於安全，其此部分開槍行為應成立恐嚇甚明。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續 ，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間 ，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變 更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有 變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75 年度台上字第3370號判決意旨參照）。本案被告最初持有系 爭槍枝及子彈之時間為92至93年間某日，雖係在刑法於94年 2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行前，及在槍砲彈 藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並自同年1 月28 日生效施行前，然其持有之行為繼續至上開新法施行以後， 自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法及槍砲彈 藥刀械管制條例規定論處，合先敘明。
㈡又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包括「寄藏 」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之 「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄 藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高 法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。另刑法第305 條 恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必 果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，且通知危害方 法，並無限制，除以積極明示之言語舉動外，凡以其他足使
被害人理解其意義之方法或暗示其如不從，將加危害而使被 害人心生畏怖者，均應包括在內（最高法院75年度台上字第 5480號、73年度台上字第1933號判決意旨足資參照）。查被 告因綽號「施安」之友人交付前揭具殺傷力槍枝及子彈，即 受託藏放在其住處而置於自己實力支配之下，嗣因與丙○○ 之金錢糾紛及不滿乙○○對朱九龍之作為，分別另行起意攜 帶系爭槍彈朝丙○○任職之「○○活蝦釣蝦場」辦公室射擊 2 顆子彈，其中1 彈擊穿鐵門遺留彈孔痕跡1 枚，及朝乙○ ○、甲○○住宅2 樓房間窗戶射擊1 次，子彈擊穿窗戶玻璃 、窗簾後，彈跳波及房內牆柱、天花板、塑膠盒導致該等物 品毀損，其係以傷害、毀損等惡害通知對方，顯以加害生命 、財產之事為恐嚇，已足使之心生畏懼，堪認致生危害於丙 ○○、乙○○及甲○○等人之安全。
㈢核被告就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第 4 項之未經許可寄藏子彈罪；就事實欄所為，係犯刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪；就事實所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪及第354 條毀損他人物品罪。又被告所寄 藏之槍枝並未扣案，且無證據顯示為制式槍枝，已如前述， 則檢察官認被告就事實欄所為，係構成同條例第7 條第4 項之持有制式手槍罪，所引法條尚有未洽；另檢察官就事實 欄被告持系爭槍彈朝○○活蝦釣蝦場辦公室開槍之行為， 認係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，亦有 未洽，均如前述，上開事實欄之起訴事實分別與各該部 分之論罪基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知變更 起訴法條及罪名（見原審卷二第71頁，本院卷第122 頁）， 業已保障被告之防禦權，爰均依刑事訴訟法第300 條規定變 更起訴法條。另同條例第8 條第4 項、第12條第4 項規定， 持有、寄藏行為均列為同項規範，為選擇性構成要件，於被 告之訴訟防禦權尚不生影響，檢察官起訴雖認被告丁○○犯 罪事實一部分係成立「持有」之構成要件而有未洽，然毋庸 變更其起訴法條，附此敘明。
㈣又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持 有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同 種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之 客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年 度台上字第5303號判決意旨參照）。被告寄藏本案具殺傷力 之改造槍枝1 支及子彈2 顆，僅分別成立1 個非法寄藏可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪。被告以
一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪處斷。
㈤又被告以一持槍朝告訴人乙○○住宅2 樓窗戶射擊1 槍而毀 損玻璃、窗簾等物品之行為，同時造成告訴人乙○○、甲○ ○心生畏懼且侵害其等之財產法益，係一行為觸犯數罪名， 為想像競合犯，應從一重論以毀損他人物品罪。起訴書就被 告於105 年3 月29日晚上8 時39分許，同時恐嚇告訴人甲○ ○之犯行，雖未據起訴，惟因該部分既經本院認定與業經起 訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為本件起訴效 力所及，本院自得併予審理。
㈥被告對於被害人丙○○任職之○○活蝦釣蝦場辦公室連開2 槍，係犯罪時地密接，且係出於同一恐嚇犯意所為，侵害同 一法益，該等行為在刑法上均無法獨立評價，應均僅成立接 續犯之實質上一罪。
㈦又行為人若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則 其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行 為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上 字第6695號判決意旨可資參照）。本件被告上開所犯非法寄 藏可發射子彈之具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪及毀損 他人物品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈧被告前於101 年間因重利案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度桃簡字第215 號判決判處應執行有期徒刑5 月確定，於 101 年9 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，各加重其刑。
㈨被告於事實欄所示槍擊案後，經警調查詢及是否持系爭槍 彈另涉他案時，主動向警方供稱其另於104 年11月1 日持槍 朝嘉義市○○活蝦釣蝦場之辦公室射擊2 槍，且帶同警方至 現場勘驗指認該辦公室鐵捲門留有彈孔痕跡1 枚等情，有嘉 義縣警察局嘉縣警刑偵一字第1050028278號函暨所附職務報 告書在卷可參（見原審卷一第95-97 頁）。而被告持系爭槍 彈朝○○活蝦釣蝦場辦公室開槍後，被害人丙○○因不清楚 係何人開槍，故未報警處理，亦經證人丙○○證述如前。從 而，在被告主動供出該犯行前，警方顯然不知此部分之犯罪 事實及可疑之犯人，是被告在警方發覺其有事實欄開槍恐 嚇之犯行前，主動向警供出其另涉此部分犯行，對所為自首 並接受裁判，爰依刑法第62條規定，就事實欄所示部分減 輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判部分：
㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴ 有罪之判決書諭知罰金者，如易服勞役其折算之標準應於主 文內載明，為刑法第42條第4 項明定。原判決就被告犯非法 寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之主文記載「處有期徒刑 肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元」，漏未諭知罰金如易服勞 役之折算標準，即有不當；⑵按依刑法第38條規定「違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取 得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」，可知有關違禁物之沒收，並無適用刑法第38條第4 項追徵其價額之餘地，原審竟諭知「未扣案之改造手槍壹支 （含彈匣壹個）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價 額」，容有違誤；⑶原審漏未說明被告恐嚇告訴人甲○○之 犯行，與業經起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係， 為本件起訴效力所及，法院得併予審理之意旨，亦有未洽。 原判決既有上開瑕疵可指，即無從予以維持，應由本院予以 撤銷改判，至於被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑 輕云云，惟原判決既經本院撤銷改判，本院自得依據刑法第 57條規定事由，基於刑罰權適切行使之裁量被告當得之刑罰 。
㈡爰審酌被告非法寄藏槍、彈之時間長達13至14年，對於社會 之潛在危險性非低，復僅因與被害人丙○○間之金錢糾紛， 即以開槍恐嚇方式示警，且與告訴人乙○○、甲○○並無任 何仇隙糾葛，僅因友人朱九龍與告訴人乙○○相處不睦，即 持槍朝告訴人乙○○住宅開槍，用以恐嚇告訴人乙○○、甲 ○○，足使其等心生驚懼不安，嚴重危害他人生命、身體之 安全，所為殊值可議，另斟酌被告寄藏具殺傷力之改造手槍 1 支、子彈2 顆，及夜間持槍朝建築物或民宅開槍恐嚇、毀 損之犯罪手段、情節，曾有毒品、重利等犯罪前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行難認良好，惟犯 後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡被告國中肄業之智識程度 ，已婚，目前無業，有未成年子女需扶養之家庭生活狀況等 一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就其所犯非 法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪之罰金刑部分，諭知易服 勞役之折算標準，並定其應執行刑如主文第二項所示。四、沒收之說明：
㈠被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定 有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題 ，應逕行適用裁判時法律。查修正後刑法38條第1 項規定： 「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。是關於 違禁物係採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明 業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。次按物 之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發 ，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。 ㈡經查，被告所寄藏及供本案犯罪所用之系爭槍枝1 支（含彈 匣1 個），具有殺傷力，業經本院認定如前，係屬違禁物， 雖未扣案，且被告供稱已棄置於東石漁港外海等語，惟此僅 屬被告片面之詞，並無證據證明現已滅失，自仍應依刑法第 38條第1 項規定宣告沒收之。而被告持槍擊發穿過○○活蝦 釣蝦場辦公室鐵捲門之未送鑑驗直徑、規格不詳子彈1 顆， 經本院認定原具有殺傷力，惟既已擊穿鐵門，衡情該子彈結 構已非完整而不具殺傷力，故不予宣告沒收。至扣案已擊發 之直徑8.9mm 非制式金屬彈頭1 顆，已失其子彈性質而不具 殺傷力，不屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物，亦不予 宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨略以：
⒈就事實欄部分，被告明知未經主管機關許可，不得持有具 殺傷力之制式子彈，竟基於持有制式子彈之犯意，於92年間 ，取得具殺傷力之制式子彈9 顆而持有之。因認被告此部分 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項持有子彈罪嫌。 ⒉就事實欄部分，被告基於殺人之不確定犯意，持系爭具殺 傷力槍枝朝告訴人乙○○住處2樓房間開槍射擊1顆子彈，因 該處恰巧無人始未造成人員死亡，認被告此部分應成立殺人 未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦有明文。復 查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知，均為最高法院30年上
字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例 釋之至明，復為刑事妥速審判法第6 條所明定。又刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定（參照最高法院29上字第3105號、30年上字第816 號 、76年台上字第4986號判例要旨）。
㈢公訴意旨認被告於92年間取得除上開有罪判決之2 顆具殺傷 力之子彈外，亦同時取得其餘具殺傷力之制式子彈9 顆等情 ，無非係以被告之自白為其論據。惟查，被告自警詢、偵查 及原審審理時均供稱其92至93年間自綽號「施安」之友人處 取得之子彈共9 顆，且未曾提及子彈規格係制式（見警卷第 7 頁；他537 卷第150 頁；偵2420卷第84頁；原審卷一第43 頁、129-131 頁），則檢察官起訴認被告取得制式子彈共11 顆，即與卷內事證不合。又被告雖自稱取得子彈9 顆，然其 中3 顆業經被告丁○○於本案事實欄所示時、地擊發， 該3 顆已擊發之子彈，僅其中2 顆分別擊穿鐵捲門及窗戶玻 璃而足認具有殺傷力，其餘已擊發之1 顆子彈並無證據證明 有擊中任何物品，且該顆擊發後之彈殼、彈頭均未扣案，而 其餘未擊發之6 顆子彈則據被告供稱已棄置東石漁港外海， 迄未尋獲扣案，是被告所持有、寄藏之子彈，除上開有罪判 決認定之2 顆子彈具有殺傷力外，其餘7 顆子彈材質均難查 明，且均無證據顯示係屬制式子彈，復查無其他積極證據堪 認其餘7 顆子彈均具有殺傷力，依「罪證有疑，利於被告」 之法則，自應為有利被告之認定，即不認具有殺傷力。故被 告此部分持有具殺傷力子彈之犯罪尚屬不能證明，本應為無 罪之諭知，惟被告被訴此部分罪嫌與前揭寄藏具殺傷力之改 造槍枝1 支及子彈2 顆而違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項及同條例第12條第4 項之有罪部分，具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣公訴意旨另認被告基於殺人之不確定故意，持前揭具殺傷力 之槍彈朝告訴人乙○○住處2 樓房間射擊，幸無人在內，始 未造成人員死亡結果。然基於下列事證，本院認被告此部分
犯行，僅成立恐嚇罪，尚未構成殺人未遂罪：
⒈按刑法上之殺人未遂罪，以基於殺人之犯意，著手實行殺人 之犯罪構成要件行為，而未發生被害人死亡之結果，為其成 立要件。又就行為人有無不確定殺人故意之情形而言，應審 酌其行為動機、手段、對其行為客觀上足以造成死亡之結果 ，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本 意，及其他情況證據等綜合判斷（最高法院89年度台上字第 1210號判例意旨參照）。訊據被告固坦承其有持槍朝告訴人 乙○○住處2 樓房間射擊等情不諱，惟堅決否認有何殺人之 犯意，辯稱：伊當時是背朝車庫，在乙○○住處對面鐵皮車 庫後朝天空開槍，要發洩一下，當時太暗且有喝酒才會誤射 入告訴人乙○○住處，當時告訴人家沒開燈，鐵門沒全降下 來，就是沒有人等語。
⒉被告前於警詢及偵訊時業已供稱係在乙○○住處對面空地， 持系爭槍枝朝乙○○住處2 樓瞄準開槍，目的要恐嚇、警惕 乙○○等語（見警卷第2- 3頁；他537 卷第149 頁；偵2420 卷第62頁反面）。且依現場模擬之蒐證照片所示（見警卷第 135 頁），被告當時係蹲在乙○○住處對面鐵皮車庫旁之空 地，面向乙○○住處，雙手上舉略呈45度角朝前方瞄準，以 此方式開槍，而其事後雖改稱係背朝乙○○住處朝天開槍，