臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上更㈠字第2號
上 訴 人 郭憲明
訴訟代理人 王炯棻律師
洪仁杰律師
上 訴 人 鄭蓋聖
被上訴人 鄭志成
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
上列當事人間請求給付契約款事件，上訴人對於中華民國103年3
月4日臺灣高雄地方法院102年度重訴字第93號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年2月22日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠駁回上訴人郭憲明後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人鄭蓋聖給付上訴人郭憲明逾新臺幣壹萬參仟貳佰柒拾貳元本息，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人鄭志成應給付上訴人郭憲明新臺幣壹萬捌仟參佰貳拾捌元，及自民國一０一年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，上訴人郭憲明於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人鄭蓋聖負擔千分之二、被上訴人負擔千分之三，餘由上訴人郭憲明負擔。本判決第二項所命給付得假執行，被上訴人鄭志成如預供擔保新臺幣壹萬捌仟參佰貳拾捌元得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人郭憲明主張：被上訴人鄭志成、上訴人鄭蓋聖（下合 稱鄭志成兄弟）於民國99年8月3日與郭憲明簽立不動產共同 開發契約（下稱系爭契約），約定就鄭志成所有坐落高雄市 ○○區○○段0○0○0○000地號土地（即合併分割前同地段 5、6、7、8、12地號，下合稱甲地），及鄭蓋聖所有坐落同 區灣裡段五一五地號土地（下稱乙地，重測前為同區19灣段 296地號土地，與甲地合稱系爭土地）開發事宜，由郭憲明 先行墊付費用，排除系爭土地之抵押權設定登記，並向主管 機關申請開發許可、整地後，將系爭土地出售，俟取得售地 款，扣除墊付費用，再分配兩造利潤。嗣系爭土地開發完成 ，乙地於99年12月7日以新台幣（下同）1,331萬元售予訴外
人何清壽，甲地中之6、7、8-2地號土地，亦於100年2月26 日由鄭志成授權鄭蓋聖以2,100萬元售予訴外人何清壽，均 由鄭志成兄弟收訖售地款，並辦畢所有權移轉登記。詎鄭志 成兄弟拒不給付郭憲明於土地開發階段就甲地、乙地墊付整 地測量費用，依系爭土地銷售面積比例計算為31,600元，則 甲地分攤18,328元、乙地分攤13,272元（計算式詳如備註所 示），亦不給付郭憲明各如附表一編號7及附表二編號7所示 之應獲分配利潤等情，爰依系爭契約之法律關係，求為判命 鄭志成、鄭蓋聖分別給付郭憲明406萬9,088元（即整地測量 費18,328元+ 分配利潤405 萬760 元）、183 萬2,392 元（ 即整地測量費13,272元+ 分配利潤181 萬9,120 元），及均 加付自起訴狀繕本送達翌日（依序為101 年12月15日、同年 月29日）起算法定遲延利息之判決（郭憲明逾上開請求部分 ，分經原審及本院前審判決其敗訴後，因其未聲明不服而告 確定，不在本院審理範圍，茲不贅論）。
二、鄭志成兄弟則以：郭憲明未依約交付系爭契約之定金50萬元 予鄭志成，亦未履行土地開發義務，無從提升土地價值，不 得請求分配開發利潤。且鄭志成於101年3月9日催告後，已 於同年4月5日送達解除或終止系爭契約之存證信函，兩造間 即無系爭契約關係存在。又鄭志成未授權鄭蓋聖出售甲地， 在系爭契約終止或解除後，鄭志成始就甲地中6、7、8-2地 號土地與何清壽達成訴訟上和解，而同意移轉該土地所有權 ，並非透過郭憲明或其委託之人取得售地締約之機會，況鄭 蓋聖係透過訴外人簡元正介紹，將乙地以素地狀態售予何清 壽，郭憲明既未依約履行仲介售地義務，亦不得請求分配售 地利潤等語，資為抗辯。
三、原審判決鄭蓋聖應給付郭憲明196萬9,120元，及自101年12 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回郭憲明 其餘之訴。郭憲明及鄭蓋聖各就敗訴部分聲明不服，提起上 訴，郭憲明上訴聲明：㈠原判決不利於郭憲明部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，鄭志成應給付郭憲明496萬760元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願 供擔保，請准宣告假執行（原審駁回郭憲明請求鄭蓋聖給付 逾196萬9,120元本息敗訴部分，未據郭憲明上訴，已告確定 ）；鄭蓋聖上訴聲明：㈠原判決不利於鄭蓋聖部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，郭憲明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。本院前審判決：原判決關於：㈠駁回郭憲明後開第二項之 訴，及該部分假執行之聲請；㈡命鄭蓋聖給付郭憲明逾183 萬2,392元本息，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用負擔 （除確定部分外）之裁判，均廢棄。上開廢棄㈠部分，鄭志
成應給付郭憲明406萬9,088元，及自101年12月15日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。上開廢棄㈡部分，郭憲明於 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。郭憲明其餘上訴駁回。 鄭蓋聖其餘上訴駁回。鄭志成兄弟對本院前審判決聲明不服 ，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決關於命鄭 志成為給付及駁回鄭蓋聖上訴部分。郭憲明於本院聲明： ㈠原判決駁回郭憲明後開第二項之訴及假執行聲請部分廢棄 。㈡鄭志成應給付郭憲明406萬9,088元，及自101年12月1 5 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。鄭志成答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。鄭蓋聖上訴聲明： ㈠原判決關於命鄭蓋聖給付郭憲明183萬2,392元本息及該部 分假執行宣告之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，郭憲明在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。郭憲明答辯聲明：上訴駁回 。（郭憲明逾上開請求部分，分經原審及本院前審判決其敗 訴後，因其未再聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠99年8月3日鄭志成就其所有之甲地、鄭蓋聖就其所有之乙地 與郭憲明簽立系爭契約，於契約首段揭示由鄭志成、鄭蓋聖 分別提供甲地、乙地，郭憲明則出資規劃整理開發系爭土地 及專任銷售，並以每1,000平方公尺150萬元，作為雙方合作 開發土地之基本成本，且就土地分售價款之結算之分配方式 ，於系爭契約第9條、第13條約定如下：
⒈系爭契約第9條約定銷售所得金額依下列原則辦理分配： ⑴土地分售之銷售價款，由郭憲明全權依市場機制調整訂定之 。
⑵銷售金額超底價部分（即每1,000平方公尺150萬元）扣除所 有成本後，所得開發利潤由鄭志成、鄭蓋聖分得50%，郭憲 明分得50%。郭憲明亦得要求分配同額（銷售額）土地為分 配款。
⑶銷售所得金額分配優先順序為：
①第一順位支付銷售應付仲介費用、因所有權移轉、抵押權塗 銷之各項規費費用。
②第二順位支付郭憲明所支出之工程款，依銷售土地比例分配 之。
③結算。開發所得利潤由鄭志成、鄭蓋聖分得50% ，郭憲明分 得50% 。
⒉系爭契約第13條約定：本約土地共同合作開發，兩造均同意 於出售總價款分次分配，結算時郭憲明應提供工程費用收支 明細及單據等佐證資料，供鄭志成、鄭蓋聖查核比對並表示
意見。雙方應依據查核比對結果，協商費用差額找補之方式 。
㈡郭憲明已於99年8月3日簽立系爭契約時，給付鄭蓋聖50萬元 ，由鄭蓋聖收訖。
㈢郭憲明於系爭契約存續期間，曾就甲地、乙地為下列開發行 為：
⒈以訴外人吳靜茹之名義，於99年9月6日就甲地中之松埔段7 地號土地、乙地及松埔段8地號土地之整坡挖、填作業，向 改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府）提出簡易水土保持申 報書。
⒉以訴外人吳靜慧之名義，於99年9月6日就甲地中之松埔段5 、6地號土地之整坡挖、填作業，向高雄縣政府提出簡易水 土保持申報書，嗣於99年9月7日撤銷申請。 ㈣鄭蓋聖於99年12月7日就乙地，委由吳靜茹代理與何清壽簽 立買賣契約，雙方約定買賣價金為1,331萬元。 ㈤乙地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，於 99年11月11日設定最高限額抵押權200萬元，以擔保鄭蓋聖 對抵押權人簡元正之債務，嗣以100年3月1日買賣為原因， 於100年5月18日辦畢移轉登記於何清壽名下。 ㈥甲地之使用分區均為一般農業區，使用地類別均為農牧用地 ，其中各該土地所有權異動情形如下：
⒈松埔段6地號土地於101年12月17日辦畢所有權移轉登記於何 清壽名下。
⒉松埔段7地號土地於101年12月17日辦畢所有權移轉登記於吳 仲順名下。
⒊松埔段8-2地號土地於101年12月17日辦畢所有權移轉登記於 何秀雲名下。
⒋松埔段5地號土地現仍登記於鄭志成名下。
㈦鄭志成於101 年3 月9 日以郭憲明未依約履行甲地開發義務 為由，以存證信函催告，郭憲明應於文到15日內完成簡易水 土保持申報、開發設計、監造、施工等程序，並取得主管機 關許可，屆期如未完成即解除系爭契約，該函文業於101 年 3 月12日送達郭憲明。
㈧鄭志成與何清壽就甲地中之松埔段6 、7 及8-2 地號土地所 生買賣爭議，於101 年10月12日在原法院100 年度重訴字第 286 號請求履行契約事件（下稱另案）達成和解，並作成和 解筆錄，雙方約定其於100 年2 月26日簽立之買賣契約仍有 效存在，惟將買賣價金變更為2,175 萬元（下稱系爭和解筆 錄），並自買賣價金2,175 萬元中扣除162 萬元給付予簡元 正（本院卷第169 頁背面）。
㈨鄭蓋聖已向郭憲明清償塗銷乙地抵押權所需必要費用31萬2, 960元，該款項不在郭憲明本件求償費用之列。 ㈩郭憲明就甲地中之松浦段6、7及8-2地號土地及乙地售予何 清壽一事，迄未給付仲介費予訴外人即仲介人遠見房屋仲介 有限公司（下稱遠見公司）。
五、兩造爭執事項如下：
㈠郭憲明已否依系爭契約約定給付定金100萬元？ ㈡系爭契約是否已經合法解除或終止？
㈢郭憲明有無完成系爭土地之開發？可否請求墊付費用並分配 利潤？
六、本院判斷：
㈠郭憲明已依系爭契約約定給付定金100 萬元，系爭契約已經 成立：
⒈系爭契約第14條約定：郭憲明應於簽訂系爭契約同時交付鄭 志成兄弟100萬元為定金，契約方才成立（原審卷㈠第11頁 ）。而系爭契約雖記載郭憲明為立約當事人，約定由郭憲明 負責出資規劃整理開發系爭土地及專任銷售，然實質當事人 應為簡元正即遠見仲介公司經理，郭憲明僅為簡元正公司員 工，掛名為系爭契約之當事人，系爭契約均係由簡元正主導 ，此經上訴人自陳及證人簡元正證述明確（本院卷第136、 第72頁），並為鄭蓋聖所不爭，且依系爭契約第4條第4項關 於產權保全約定鄭志成兄弟為確保郭憲明日後權益，鄭志成 兄弟願提供郭憲明開發工程款對等價金之抵押權（原審卷㈠ 第10頁），此抵押權設定登記之抵押權人亦為簡元正，足見 系爭契約之實質當事人應為簡元正，是簡元正所為關於系爭 契約之相關事項效力應及於郭憲明，堪以認定。是簡元正若 確有給付鄭志成兄弟100萬元為定金者，即可認系爭契約已 經成立。
⒉兩造對於鄭蓋聖業於系爭契約締約日即99年8月3日收受50萬 元定金均不爭執，並有交款備忘錄可憑（原審卷㈠第12頁） 。惟鄭志成抗辯其未曾收受定金50萬元，然查： ⑴觀諸系爭契約暨附件交款備忘錄、本票等件固未顯示鄭志成 簽收定金50萬元之紀錄（原審卷㈠第9至11、12頁正反面） ，惟鄭志成兄弟於原審提出之答辯狀均已陳明郭憲明確有給 付鄭蓋聖100萬元定金及鄭蓋聖借貸之借款30萬元，即鄭蓋 聖有預收130萬元之情事（原審卷㈠第94頁、卷㈡第37、39 頁），鄭志成於101年3月9日、4月5日寄發存證信函催告郭 憲明履行系爭契約之開發義務及為解除系爭契約之意思表示 時，從未提及其未收受定金或系爭契約尚未成立之情事，此 有存證信函兩份可憑（原審卷㈠第142至146、147至151頁）
，可見其亦認郭憲明已經依約交付定金100萬元，系爭契約 業已成立。嗣鄭志成與何清壽就甲地中之松埔段6、7及8-2 地號土地所生買賣爭議，另案於101年10月12日達成訴訟上 和解，作成系爭和解筆錄，其中鄭志成尚同意何清壽自應給 付之買賣價金2,175萬元中扣除162萬元給付予簡元正（原審 卷㈡第15頁），該162萬元即為鄭蓋聖返還已收之130萬元及 塗銷乙地所設定之抵押權登記所需必要費用31萬2,960元。 鄭蓋聖亦稱定金已經返還，益證郭憲明確已依系爭契約第14 條約定給付100萬元定金，系爭契約已經成立。鄭志成嗣稱 其未收受定金，系爭契約尚未成立，不清楚系爭和解筆錄約 定自何清壽應付之買賣價金中扣減162萬元予簡元正為何款 項云云，有違常情，洵不可採。
⑵鄭蓋聖嗣雖稱其僅簽收自己的定金50萬元云云，惟其除於99 年8月3日在系爭契約之交款備忘錄欄位上簽收50萬元外，另 曾簽發票載發票日為「99年11月12日」、面額50萬元之本票 乙紙予郭憲明，佐以鄭志成兄弟於原審答辯時，亦自承鄭蓋 聖預收之130萬元，乃100萬元定金及30萬元鄭蓋聖私人借款 ，鄭志成於101年4月5日寄發存證信函予郭憲明為解除契約 之意思表示之前，從未表示其未收受定金50萬元，系爭契約 尚未成立之情，並如前述，堪認鄭蓋聖確有代收鄭志成之定 金50萬元，鄭志成亦未表示反對，郭憲明已依約交付鄭志成 兄弟定金100萬元，系爭契約即已成立。縱證人簡元正就系 爭契約之定金交付情形與交款備忘錄簽收內容不符，亦屬時 間久遠，記憶不清所致，尚難執此遽謂鄭志成未收受定金50 萬元，系爭契約並未成立。
㈡系爭契約之性質為承攬（系爭土地開發）及委任（系爭土地 專任銷售）之聯立契約，並有相互依存之關係： ⒈按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯 立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為 全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體 情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年度台 上字第2278號裁判要旨參照）。又解釋契約，固須探求當事 人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已 表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而 更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。 ⒉觀諸系爭契約首段揭示：「茲為土地共同合作開發，經雙方 同意由甲方（即鄭志成兄弟）提供土地，由乙方（即郭憲明 ，實際金主則為簡元正）出資，於土地上規劃整理開發及專 任銷售，並以每1,000平方公尺150萬元為雙方合作開發基本 土地成本」等語（原審卷㈠第9頁背面），並於系爭契約第1
、2、3條約定系爭土地開發之範圍、費用負擔及規劃設計等 事宜，乃以甲地及乙地中平坦地為共同開發面積，由郭憲明 負擔以完成開發為目的所需之一切費用，並委託專業人士進 行設計、監造事宜，即郭憲明應負責整地、規劃、綠化，完 成開發目的外，尚需興建庭園等公共設施並負擔費用；鄭志 成兄弟依系爭契約第4、6條約定負有保全系爭土地產權、塗 銷抵押設定，及將系爭土地移交郭憲明接管等協力義務（原 審卷㈠第9至10頁）；另約定銷售系爭土地之訂價及銷售所 得金額如何結算扣除所有成本後，所得「開發利潤」由兩造 各分配50%等節，此觀系爭契約第9條及第13條之約定即明（ 原審卷㈠第10頁），佐以鄭志成兄弟簽立系爭契約之緣起係 因看到系爭土地之鄰地（即埔嶺段7-8地號土地）經過開發 後，申請水土保持後，開發的很漂亮，因而提高鄰地價值， 才簽立系爭契約，原先計畫開發後，再由郭憲明處理出售， 出售所得扣除所有費用（工程款、仲介費等）由兩造均分等 情，亦經證人即代書陳瓊玲證述明確（原審卷㈡第52頁）。 是由鄭志成兄弟提供土地，被上訴人出資規劃開發及專任銷 售，共同合作開發土地，更於第9條第2項約定分配銷售系爭 土地所得之結算方式：「……扣除所有成本後，所得『開發 利潤』由甲方（即鄭志成兄弟）分得50% ，乙方（即郭憲明 ）分得50% 」等語，衡諸社會交易常情及誠信原則，應認兩 造真意，應係於完成合作開發系爭土地，提昇系爭土地之交 易價值後，再以已開發之系爭土地委任郭憲明銷售所得之價 金，進行結算分配，始有所謂「所得開發利潤」之可言，尤 以系爭契約第5 條關於債務履約保證之約定：「鄭志成兄弟 應提供完整產權供郭憲明於『開發完成後』，銷售成功時， 依總債務比例，辦理塗銷抵押權設定」等語（原審卷㈠第10 頁），益徵系爭契約乃約定以系爭土地開發完成，為委託郭 憲明專任銷售之前提。足徵郭憲明應係以其對系爭土地之規 劃開發，以提升系爭土地之價值，作為其均分土地銷售款所 得利潤之對價，郭憲明若未完成系爭土地開發並創造或提昇 系爭土地之價值效能，即難謂系爭土地有何「開發利潤」存 在，則系爭土地之委任銷售契約所為關於銷售所得價金結算 分配之約定應係依存於系爭土地之開發承攬契約之效力或存 在，如系爭土地開發之承攬契約已經無從履行而合法終止時 ，則兩造以日後系爭土地已完成開發狀態為前提基礎而協議 之專任銷售契約，亦應同其命運，隨同終止，方與當事人約 定之本旨相合。
⒊郭憲明雖稱：系爭契約締約目的係為快速解決鄭志成兄弟債 務，系爭契約之給付義務為提升系爭土地價值後，銷售土地
即可，乃委任性質之委託銷售契約云云。並舉鄭蓋聖在另案 證稱：鳳山市農會於99年8月間要求伊與鄭志成全部清償借 款，故須再出售其他土地，才會簽立系爭契約（另案卷第80 頁）；鄭志成在另案陳稱：賣地是為了處理農會債務，簽立 系爭契約是為了讓土地價格好一點，買賣比較有價值才能繼 續處理債務，就算沒有系爭契約，倘若有好的價格，伊與鄭 蓋聖也願意賣地（另案卷第126、127頁）等語，及證人即代 書陳瓊玲證稱：系爭契約係由伊處理，簽約時鄭蓋聖、鄭志 成外面欠很多錢，為了出售系爭土地透過簡元正來找伊與郭 憲明，伊與郭憲明見系爭土地高低落差甚大，難以售得好價 錢，才簽系爭契約，鄭蓋聖一直要求如果價錢可以的話，就 賣一賣（原審卷㈡第51至52頁）等語為憑。惟據鄭志成表示 其於另案所為若有好價格，同意賣地等語，係指99年4月間 其授權鄭蓋聖委託訴外人全國不動產公司銷售土地乙事，且 該土地出售後，所得價金已經足供清償鳳山農會債務，故鳳 山農會嗣於99年7月5日聲請撤回強制執行，並於翌日塗銷查 封登記等語（本院卷第291頁），此與郭憲明提出之鄭志成 兄弟於99年4月6日與訴外人蕭洪秋香簽立買賣松埔段9、10 、11地號土地之不動產買賣契約書及鳳山農會函相符（本院 卷第216至219、220頁），並經本院調閱原法院97年度司執 字第116411號執行卷查明屬實，足認鄭志成兄弟主張兩造於 99年8月3日簽立系爭契約時，債務危機已經解除，而無即時 出售系爭土地之急迫性，堪信為真。且郭憲明亦於系爭契約 存續期間，曾就甲地、乙地為下列開發行為：①以訴外人吳 靜茹之名義，於99年9月6日就甲地中之松埔段7地號土地、 乙地及松埔段8地號土地之整坡挖、填作業，向高雄縣政府 提出簡易水土保持申報書。②以訴外人吳靜慧之名義，於99 年9月6日就甲地中之松埔段5、6地號土地之整坡挖、填作業 ，向高雄縣政府提出簡易水土保持申報書，嗣於99年9月7日 撤銷申請。為兩造所不爭，本院斟酌上情並系爭契約之內容 ，審認兩造簽立系爭契約之真意，乃由鄭志成兄弟提供系爭 土地，並以每1000平方公尺150萬元為土地成本，而以系爭 土地整地規劃綠化及設計監造等費用為郭憲明之成本，兩造 共同完成開發系爭土地，提供經濟價值後，再由郭憲明專任 銷售，所得銷售金額扣除兩造成本後，再為「開發利潤」之 分配。足認兩造應係以同一締約行為，結合具有承攬性質之 系爭土地開發契約，及具有委任性質之系爭土地委任銷售契 約內容而簽立系爭契約，揆諸首揭說明，系爭契約性質上即 屬聯立契約，同其命運，相互依存，如系爭土地不能開發完 成，即無從期待可能單獨履行另一專任銷售契約。郭憲明主
張系爭契約應僅為委託銷售性質之委任契約云云，既為鄭志 成兄弟所否認，並與系爭契約之內容不符，且有違交易常情 ，不足為採。
㈢鄭志成以自己名義解除系爭契約並不合法：
鄭志成雖以：其於101年3月9日寄發存證信函限期郭憲明於 收受通知後15日內完成土地開發行為，再以郭憲明給付遲延 為由，於101年4月2日寄發存證信函為解約通知云云，並據 提出存證信函及送達回證為憑（原審卷㈠第142頁、第147頁 ）。惟查：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人須定相當期限 催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約；又解除權 之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一 方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之（ 最高法院81年度台上字第1270號裁判要旨參照）。 ⒉系爭契約首段即明文揭示兩造負有「共同合作開發」系爭土 地之義務，並於系爭契約第2條但書約定，以甲地及乙地平 坦地部分為共同開發面積等語明確（原審卷㈠第9頁背面） ，並參以甲地即5、6、7、8-2地號土地雖櫛次比鄰，惟僅其 中6、7地號土地上有道路通過，其餘5、8-2地號土地非經由 6、7地號土地，不能聯外通行（原審卷㈠第113頁背面、第 115頁，另案卷第5頁），鄭蓋聖亦於另案證稱：乙地未面臨 道路，須經甲地才能通行（另案卷第76頁）等語，及郭憲明 為履行系爭契約開發義務，曾於99年9月6日以甲地中第5、6 地號土地為一開發單位；以甲地中第7、8-2號土地、乙地及 松埔段第8地號土地為另一開發單位，分別撰具簡易水土保 持申報書，向高雄縣政府提出簡易水土保持開發申請（原審 卷㈠第118至136頁、第101至117頁），依各該申報書檢附剖 面圖、挖填方區位圖及水土保持設施配置圖顯示，開發行為 旨在順應地形開挖整地，使基地與產業道路相連接，並為邊 坡修整，設置擋土、排水設施等一切情事（原審卷㈠第127 至129頁、第109頁背面至110頁），可知開發行為旨在使甲 地中第5、8-2地號土地及乙地平坦部分透過開挖整地之方法 ，經由連接甲地中第6、7地號土地上之產業道路，取得對外 適當聯絡方法，以提高地利，使鄭志成兄弟同受甲地及乙地 平坦地全區開發所帶來之純粹經濟上利益，足認鄭志成兄弟 應負提供系爭土地與郭憲明合作之開發義務，性質上為不可 分。兩造於系爭契約第7條並未明定系爭土地開發期限，係 屬給付無確定期限之債，依民法第229條規定，郭憲明於鄭 志成兄弟得請求給付時起，經催告而未給付，始負遲延開發 責任。而催告係意思表示通知之一種，鄭志成兄弟同為系爭
契約當事人之一方，即應由其全體向郭憲明為定期催告，始 生合法催告之效力，亦堪認定。
⒊綜上，鄭志成所提出之前開限期催告及解約之存證信函寄件 人欄均僅由鄭志成一人具名，可知該信函內容乃鄭志成一人 之意思表示，非鄭志成兄弟（即系爭契約甲方當事人）全體 之意思表示，依前開說明，鄭志成所為定期催告即不合法， 自不生確定系爭契約開發義務履行期限及解除契約之效力， 鄭志成之解約行為係不合法，系爭契約仍有效存在，應堪認 定。
⒋至於鄭蓋聖以郭憲明未完成乙地開發為由，於原審103年2月 11日言詞辯論期日，當庭向郭憲明為解約通知（原審卷㈡第 138頁），惟鄭蓋聖早於99年12月7日即已出售乙地予何清壽 ，足徵鄭蓋聖於出售乙地時，應有同意終止乙地開發之意， 是其嗣以郭憲明未完成乙地開發為由據為解約，亦屬無理， 自不生解約效力。
㈣鄭志成雖未授權鄭蓋聖於100年2月26日與何清壽就甲地中之 6、7、8-2地號土地簽立買賣契約，但鄭志成嗣後於101年10 月12日另案與何清壽成立系爭和解筆錄（約定其於100年2月 26日簽立之買賣契約仍有效存在，惟將買賣價金變更為2,17 5萬元，並自買賣價金2,175萬元中扣除162萬元給付予簡元 正等），已經同意出售甲地中之6、7、8-2地號土地： ⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定 之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人 如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效 力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本 人發生效力（最高法院85年台上字第963號判例要旨參照） 。
⒉查，鄭蓋聖於100年2月26日與訴外人何清壽簽訂之買賣契約 ，其上並未有鄭志成之名義，簽約當日鄭志成亦未到場，業 經鄭蓋聖自承及證人即代書陳瓊玲證述明確（另案卷第77至 78、87頁），嗣鄭志成雖於100年3月3日即上開買賣契約所 預定之給付第二期款及用印當日到場，但其對買賣價金不同 意，100年2月26日買賣契約之內容事前亦未曾與鄭志成商討 確認，復未曾經其同意等情，並經鄭蓋聖及簡元正於另案證 述綦詳（另案卷第77至79、84頁）。嗣何清壽另案起訴請求 鄭志成應依100年2月26日簽立之買賣契約履行，鄭志成則於 100年10月12日具狀答辯未曾與何清壽簽定上開買賣契約， 自無履約之可言等語（另案卷第40頁），據上足證鄭志成既 未於100年2月26日簽訂上開買賣契約當日到場，亦從未授權 予鄭蓋聖簽訂上開買賣契約之權限，亦無任何表現授權之外
觀事實存在，嗣並於另案以答辯狀拒絕承認鄭蓋聖代理簽約 之上開買賣契約，是以，揆諸前開說明，鄭蓋聖無權代理鄭 志成於100年2月26日與何清壽簽訂甲地中之6、7、8-2地號 土地之買賣契約效力不及於鄭志成。
⒊惟鄭志成嗣於101年10月12日在另案與何清壽成立系爭和解 筆錄，將買賣價金變更為2,175萬元，並自買賣價金2,175萬 元中扣除162萬元給付予簡元正，嗣於101年12月17日辦畢甲 地中之6、7、8-2地號土地所有權移轉登記予何清壽暨其指 定之第三人即吳仲順及何秀雲名下（原審卷㈠第56至61頁土 地登記謄本，並為兩造所不爭（前揭兩造不爭執事項㈥）。 由此足見鄭志成雖曾拒絕承認鄭蓋聖無權代理其與何清壽於 100年2月26日簽立之買賣契約，但鄭志成本人另於101年10 月12日已於另案同意以2,175萬元之價格出售甲地中之6、7 、8-2地號土地予何清壽。
㈤系爭契約業經兩造合意終止：
⒈兩造簽立系爭契約共同合作開發系爭土地，意在使鄭志成所 有甲地中第5、8-2地號土地及鄭蓋聖所有之乙地平坦部分透 過開挖整地之方法，經由連接甲地中第6、7地號土地上之產 業道路，取得對外適當聯絡方法，以期提高地利，俾能出售 獲利，業如前述，而系爭契約未約定履約期限（第7 條）， 郭憲明雖曾為履行系爭契約開發義務，委任訴外人鼎升工程 顧問有限公司王威升向高雄縣政府申請系爭土地簡易水土保 持，於99年9 月6 日以甲地中第5 、6 地號土地為一開發單 位；以甲地中第7 、8-2 號土地、乙地及松埔段第8 地號土 地為另一開發單位，分別撰具簡易水土保持申報書（水土保 持義務人吳靜茹乃簡元正之妻），向高雄縣政府提出簡易水 土保持開發申請（原審卷㈠第118 至136 頁、第101 至117 頁），嗣乙地及甲地中之7 、8-2 地號土地逾期未繳納回饋 金，郭憲明復於99年9 月7 日撤回甲地中之5 、6 地號土地 之簡易水土保持申請，而於99年10月1 日經高雄縣政府核准 撤回，有高雄縣政府函可稽（原審卷㈠第137 至139 頁）， 又乙地及甲地中之7 、8-2 地號通過水土保持申請後，因簡 元正認為所需繳納之回饋金太高，乃希望用簡單方式申請， 故重新申請而未通過，至於甲地中之5 、6 地號土地則未經 核准就撤件申請，是甲地之7 、8 地號並未經高雄縣政府核 准水土保持，而土地在水土保持申請核可之前，不能進行開 發等情，亦據證人即水土保持技師王威升於原審證述明確（ 原審卷㈡第79至85頁）。足見系爭土地並未通過水土保持申 請，依法尚未能開發。
⒉又系爭土地因水土保持申請未通過，適出現何清壽表示願意
買受，簡元正乃與鄭蓋聖溝通因系爭土地實測後發現大部分 都作為道路使用，且高低差太大，也沒有辦法開發，後來與 鄭蓋聖有共識直接賣給何清壽等情，亦據證人即系爭契約實 質當事人及主導者簡元正證述在卷（本院卷第73至74頁）， 嗣鄭蓋聖確實於系爭契約存續期間，即同意以1,331萬元出 售乙地，並於99年12月7日與何清壽簽立乙買賣契約，於100 年5月18日辦畢所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭執， 鄭蓋聖復坦承：伊有委託遠見公司售地予何清壽（他案卷第 77頁），堪認鄭蓋聖與簡元正達成共識出售乙地予何清壽時 ，至少已有合意終止乙地開發之意。鄭蓋聖嗣於本院雖稱於 99年12月7日簡元正之妻吳靜茹代理其與何清壽簽約時，其 人在國外，仍希望系爭土地繼續開發，但因簡元正故意逾期 不繳納回饋金，致水土保持申請許可失效云云（本院卷第75 頁），尚無礙認定其確有同意將乙地出售予何清壽之意。再 觀之乙地買賣契約書第七項以下空白處加註：「賣方（指鄭 蓋聖）需負責乙地向南土地面寬處，需臨路有1/2以上長度 ，若不足則由（甲地）松埔段7地號所臨道（路）部分面積 補足，否則該契約即為失效，買賣作廢，雙方解除契約。無 條件退回信託專戶中存款予買方」之約定內容（原審卷㈠第 26頁），嗣鄭蓋聖無權代理鄭志成於100年2月26日與何清壽 就甲地中之6 、7 、8-2 地號土地簽立買賣契約，鄭志成雖 先拒絕承認該買賣契約之效力，拒絕履行，然嗣於101 年10 月12日已在另案與何清壽成立系爭和解筆錄，同意以買賣價 金為2,175 萬元出售甲地中之6 、7 、8-2 地號土地，並自 買賣價金2,175 萬元中扣除162 萬元給付予簡元正，至此， 鄭蓋聖、鄭志成顯已無從提供乙地及甲地中之6 、7 、8-2 地號土地依系爭契約進行開發，且系爭契約既因郭憲明除撤 回上開土地之水土保持簡易申請外，亦因逾期未繳回饋金而 遭不予核可開發土地，已無從開發，上開乙地及甲地中之6 、7 、8-2 地號土地均係由簡元正仲介出售，簡元正並同意 塗銷其設定之所謂開發費用擔保之最高限額抵押權登記（本 院卷第136 頁）。並於102 年3 月27日依系爭和解筆錄受領 何清壽代償之16 1萬2,960 元（定金100 萬元+ 鄭蓋聖借款 30萬元+ 塗銷乙地設定抵押權登記之必要費用），此經簡元 正證述在卷，並有其存摺影本可參（本院卷第138 頁）。郭 憲明就此則表示：由於地主（指鄭志成兄弟）已經允諾出售 土地，已無開發必要，系爭契約本由簡元正擔任真正主導人 ，故返還上開費用予簡元正，塗銷抵押權登記無當事人不適 格之問題等語（本院卷第136 頁），復於本院前審主張系爭 契約關於乙地及甲地中第6 、7 、8-2 地號土地之效力，業
經雙方合意終止等語（本院前審判決第15頁第⑺項第5 至6 行）。據此堪認兩造至遲於101 年10月12日鄭志成同意出售 甲地中之6 、7 、8-2 地號土地予何清壽，並自買賣價金中 扣除應償還簡元正之費用時，應有合意終止系爭契約之意。 ⒊至於鄭志成所有甲地中之5地號土地雖尚未出售，亦未完成 開發，固為兩造所不爭執，惟依前述，兩造既有終止系爭契 約之合意，自無再就甲地中僅剩之5地號土地，繼續依系爭 契約履行開發及專任銷售之意。
㈥系爭土地既經兩造合意終止，郭憲明亦未完成系爭土地之開 發，自不得依系爭契約第9條約定請求分配利潤，僅得請求 鄭志成兄弟各返還系爭契約終止前已支出之整地測量費用： ⒈承前所述，兩造應係以同一締約行為，結合具有承攬性質之 系爭土地開發契約，及具有委任性質之系爭土地專任銷售契 約內容而簽立系爭契約，系爭契約性質上即屬聯立契約，同 其命運，相互依存，如有其一不能履行，即無從期待可能單 獨履行另一契約。是系爭土地因未通過水土保持申請核可， 無法進行開發，嗣因鄭志成兄弟分別出售土地，已無從提供 土地繼續開發計畫，而經兩造合意終止系爭契約，足見系爭 土地並未所謂「開發完成」之可言，自無從衍生「開發利潤 」，故郭憲明依系爭契約第9條規定請求鄭志成兄弟應分配