臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上更㈡字第21號
上 訴 人 劉美香
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
被上 訴 人 劉郭新菊
訴訟代理人 李合法 律師
劉芝光 律師
洪于普 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年6
月7日臺灣臺南地方法院第一審判決(100年度訴字第1527號)，提
起部分上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於106年2
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠其於民國（下同）81年間因繼承取得坐落改制前臺南縣○○ 鄉（現臺南市○○區）○○段664－2地號、地目田、面積1, 321平方公尺土地，應有部分為4分之1(下稱系爭土地)，惟 系爭土地自71年間起即遭被上訴人無權占用等情。 ㈡又無權占有他人土地，獲有相當於租金之不當得利，是其依 不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付自95年10月7日 起至100年10月6日止相當於租金之不當得利。被上訴人自95 年10月7日起至100年10月6日止之不當得利金，為新台幣（ 下同）153,236元。
㈢爰依民法第767條、第821條規定，求為判決聲明：1.被上訴 人應將系爭土地上之花生等作物清除回復原狀後，將土地返 還予上訴人及其餘共有人全體；2.被上訴人應給付上訴人38 ,309元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，暨自100年10月7日起至交還前項土地之日止 ，按月給付638元等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴 人不服，提起上訴，嗣撤回其請求被上訴人應將系爭土地上 之花生等作物清除回復原狀及上揭不當得利金額等部分之請 求；經本院上訴審判決駁回上訴人之請求後，上訴人仍不服 ，復提起上訴，經最高法院發回本院，本院更一審判決駁回 上訴人之上訴後，上訴人仍不服提起上訴，再經最高法院發 回，本件上訴人之上訴聲明：1.原判決關於後開部分廢棄； 2.上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地返還上訴人及其餘 全體共有人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則答辯以：
㈠其婆婆劉陳招治於日治時期，以當時台幣125元，向上訴人 祖父己○購買系爭土地，並經上訴人祖父己○交付用以耕作 ，惟因當時不動產登記制度尚未普及，其婆婆未辦理所有權 移轉登記。嗣其婆婆死亡後，系爭土地即由渠子即被上訴人 配偶劉振昌與其持續耕作至今。
㈡系爭土地既由其婆婆買受並經交付，因系爭土地係由出賣人 本於買賣法律關係所交付，其占有即有正當權源，基於公平 原則，上訴人係出賣人己○之繼承人，自不得認其係無權占 有而請求返還。
㈢系爭土地交付其婆婆後，應納予國家機構之稅捐即由其婆婆 及家屬繳納，每年稅捐分第1期及第2期繳納，其婆婆與共同 持分之地主約定，每年第2期之稅捐由被上訴人公公劉順或 劉振昌繳納。嗣劉順於58年去世後，系爭土地之第2期田賦 代金、田賦實物等稅賦即由劉振昌繳納，並由訴外人劉榮文 收到通知單後轉交劉振昌繳納。另因其婆婆、劉順、劉振昌 及被上訴人實際從事耕作農稼，應向臺灣省嘉南農田水利會 （下稱水利會）繳納會費、工程費及曾文水庫灌溉工程費， 而應納之單據上雖載明納費人己○，惟實際繳費人為劉振昌 及其家屬。
㈣其婆婆向上訴人祖父己○購買系爭土地當時，雖未簽立書面 買賣濟證或契約，亦未辦理登記，仍不能單純依此認定其婆 婆與己○間就系爭土地無買賣關係存在及所有權歸屬。另劉 振昌前因使用坐落臺南市○○區○○段000地號土地涉訟案 件，經原審以66年度訴字第1965號判決認定該土地為其父親 劉順買受，故駁回上訴人請求返還土地之訴；又其婆婆曾於 光復前即與買受系爭土地同時，亦向上訴人祖父己○購買坐 落同段1365地號土地，上開土地現雖仍登記於上訴人祖父己 ○之父親劉炎名下，惟己○子孫於41年間即已將滯納稅款催 繳書交由被上訴人家人，並於該土地59年重劃需繳納費用時 ，將繳費單據交予被上訴人家人繳納，足證其婆婆與上訴人 祖父己○間買賣土地之處理習慣與系爭土地之處理方式相似 。
㈤依臺南市政府稅務局佳里分局101年3月2日南市稅佳土字第1 012502253號函所載，土地所有權人為地價稅或田賦之納稅 義務人，又由該函附件即所有權人明細表並未記載被上訴人 或家人之姓名，系爭土地之田賦代金卻為劉順及劉振昌繳納 ，是系爭土地由被上訴人家人買受取得所有權使用之情事， 為登記名義上權利人己○所知悉，始會將寄發予其之田賦代 金繳費單交由被上訴人家人繳納費用。另水利會組織通則第
25條規定農田水利會費，應向享受灌溉或排水利益之會員徵 收；水利會101年3月3日嘉南財字第0000000000號函附件所 載會費徵收底冊歸戶帳記載，系爭土地水利費用之繳費人姓 名欄為「己○等二戶」，系爭土地水利費用之繳費人姓名欄 為「己○等二名」、備註欄為「○○八五號劉振昌」即被上 訴人之夫為轉交人即負責繳費人。是以水利會佳里區管理處 101年2月23日佳管行字第1012300335號函說明第三點：「徵 收單納費人為該筆土地之權利人，而負責繳費人為納費人因 故不克繳費委由他者繳費之人」等，惟如係臨時因故不克繳 納者，應無特別於會費徵收底冊歸戶帳記載之必要，且該等 負責繳費人之記載，必為登記名義上權利人所同意，則由該 等記載，應可推知系爭土地由被上訴人家人買受使用，進而 實際上享受灌溉或排水利益等情事，登記名義上權利人己○ 及後人均知悉並同意，會費徵收底冊歸戶帳上始會將劉振昌 記載為負責繳納之人，而由被上訴人及家人繳納水利費用並 保有繳費單據。
㈥上訴人於100年起訴後，遲至更二審（即105年間鈞院準備程 序），始提出「交換管理土地」之主張，更非民事訴訟法第 447條規定所許，自不能逕予認定本件事實等語。三、兩造不爭執之事實（見本院卷2第573頁）： ㈠依日治時期土地謄本記載664-2地號土地在昭和14年原為上 訴人之祖父己○及其叔祖父劉荷畜共有，應有部分各為2分 之1，於民國35年土地總登記時仍為上開記載應有部分各2分 之1，於56年上開土地分割為664-2（即系爭土地）、664-10 地號，應有部分仍為己○、劉荷畜共有應有部分各2分之1， 於57年間劉荷畜之應有部分為劉榮文繼承登記，於81年5月1 6日己○之應有部分為上訴人之父親劉永齡及叔叔劉金水繼 承登記，應有部分各4分之1；81年12月11日再由上訴人繼承 劉永齡之應有部分4分之1，系爭土地現登記為劉榮文、劉淑 英及上訴人共有，權利範圍各為2分之1、4分之1、4分之1。 ㈡上訴人及其他共有人劉金水、劉榮文等人於83年11月19日向 改制前之台南縣○○鄉鄉公所聲請調解，請求劉振昌返還系 爭土地，惟劉振昌拒不返還而調解不成立，劉振昌於89年3 月3日死亡。
四、得心證之理由：
㈠按在臺灣省日治時期人民買受之土地，依當時日本民法第17 6條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力 ，並不以登記為生效要件（最高法院52年台上字第1925號判 例參照）；故日治時期不動產所有權之移轉既採意思主義， 則於買賣雙方意思表示一致時，買受人即取得不動產所有權
，既無須以書面為之，亦無待登記。本件上訴人主張系爭土 地為其繼承取得，應有部分為4分之1，而被上訴人自71年間 起迄今，無權占用系爭土地耕作，爰依民法第767條所有物 返還請求權之規定，請求被上訴人返還系爭土地予其與全體 共有人等情，然為被上訴人所否認，並以前詞抗辯：其因繼 承而占有系爭土地，有正當權源等語。
㈡次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文；又「以 無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之。」（最高法院85年度 台上字第1120號判決參照）。查，依上開不爭執事項㈠所示 ，及系爭土地自日治時期迄今之土地登記謄本（見原審卷第 53至71頁），足認上訴人為繼承系爭土地共有人之一，上訴 人並主張被上訴人為無權占有人，請求被上訴人返還系爭土 地，則被上訴人抗辯其係有權占有，就此事實應負舉證之責 。
㈢經查：
1.按非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者，徵收田 賦。地價稅或田賦之納稅義務人如左：一、土地所有權人。 二、設有典權土地，為典權人。三、承領土地，為承領人。 四、承墾土地，為耕作權人；土地稅法第22條第1項前段、 第3條第1項分別定有明文。可知，田賦之繳納義務人不限於 所有人，耕作權人亦可繳納。又依行政院76年8月20日台76 財字第19365號函示，田賦已自76年第2期停徵；至依目前所 保存僅有之課稅顯示系爭土地於77年至80年間，所有權人之 一為「己○」等情，有稅務局佳里分局第0000000000號函在 卷可稽（見原審卷第75-76頁）。再參以臺灣省嘉南農田水 利會101年2月23日佳管行字第1012300335號函表示：「徵收 單納費人為該筆土地之權利人，而負責繳費人為納費人因故 不克繳費委由他者繳費之人」等語，而系爭土地於嘉南農田 水利會佳里區管理處之現存資料，於69年間已編為非灌溉地 ，原始會費徵收底冊歸戶帳記載姓名欄其中之一為己○，備 註欄則記載「轉交人○○八五劉振昌即為負責繳費人」等情 ，並有嘉南農田水利會0000000000號函檢附會員徵收底冊歸 戶帳、灌溉地籍登記卡影本各1份附卷足憑（見原審卷第118 至124頁）。查己○實於昭和3年已自前手劉圖取得分割前66 4-2地號土地一部所有權，又昭和14年(即民國28年)己○之
登記為系爭土地所有人之原因並非買賣而係「共有權移轉」 ，有臺南市佳里地政事務所覆原審101年2月14日所登記字第 1010001227號函暨公務用謄本附卷可稽(見原審卷第62、63 頁)。而被上訴人之配偶劉振昌之父劉順自39年第2期起、劉 振昌自63年第二期起，亦有陸續繳納田代、田賦及農田水利 費、會費及工程費之事實，並有被上訴人提出滯納案件繳款 書、田賦實物繳納通知單、農田水利會征收單（含工程費） 徵收單等件為證（見原審卷第27、28、30至38頁、本院更一 審卷第33至34頁）；再上訴人於本院更一審言詞辯論時亦自 承於39年間己○搬遷至○○時，即由劉陳招治耕作（見本院 更一審卷第84頁），可見劉陳招治及家人於39年間在系爭土 地上已有耕作之事實。苟系爭土地當時為上訴人之祖父己○ 所有，則關於田賦及農田水利會費用之徵收，原應由系爭土 地登記之所有權人己○繳納，實無於早年起即固定於會費徵 收底冊歸戶帳備註欄則記載「轉交人○○八五劉振昌即為負 責繳費人」，並有由劉順及劉振昌陸續繳納田代、田賦及農 田水利費、會費及工程費之情事。核與證人劉玉記所出具之 證明書（見原審卷第26頁）所述系爭土地於日據時代（即台 灣光復前）由賣主交付買主劉陳招治耕作之情節大致相符； 衡情若劉陳招治未向己○購買系爭土地，己○當時豈有可能 容由劉陳招治及其家人長久以來（日治時期至81年）持續於 系爭土地上耕作（縱上訴人於本審復變更主張提出系爭土地 有交互管理使用之情節，則被上訴人仍非無權占有）？上訴 人豈可能直至83年11月間（即己○、劉永齡均逝世後）始提 出返還土地之爭執並向○○鄉公所聲請調解？而於該次調解 不成立後，何以又遲至100年10月間始提出本件訴訟？諸此 情節均有悖理之處。上訴人雖主張日治時期光復前至今已歷 70年以上，被上訴人僅保有44、45、63、64、65年之稅捐繳 款書云云，然關於田代、田賦及農田水利費、會費及工程費 之收據正因歷時已久，且為一般生活上繳費之單據，非若身 分證件或土地所有權狀等證明文件，為通常一般智識人所認 知應妥善保留之文件，且上開文件（相較於上訴人所保留者 接近於日治時期）為被上訴人之公婆輩迄今所留存，自難僅 因其未連續保留，即有何違背經驗法則之可言。 2.上訴人另主張：其父劉永齡、祖父己○亦有繳納系爭土地之 田賦代金、水利會會費，僅因均居於改制前台南縣○○鄉， 距系爭土地有一段距離，故曾有委託劉振昌代繳稅、費云云 ，並提出47年至57年度間水利會徵收單、50年至76年度間台 南縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知書（收據、繳款書）等共 39張為證（見本院上字卷第35至58、60至69頁）。然查：
⑴己○及其家人固未居住於○○區，惟依一般社會通念，如僅 單純委由他人代繳系爭土地之上開費用，則己○理應委由居 住於○○地區使用相鄰同段664-10地號土地，並有親戚關係 之共有人即上訴人之叔父劉荷畜及其子劉榮文，更為穩妥； 何以上訴人之被繼承人會委託關係較疏遠之劉順、劉振昌為 之，顯有悖情理。又若係委託他人代繳，則於繳納後單據亦 應交回委任人己○，受託人不應留存；況因故不克繳費委由 他人代繳，理應無特別將「轉交人○○八五劉振昌即為負責 繳費人」等文字復登記於臺灣省嘉南農田水利會之會費征收 底冊歸戶帳備註欄之必要，且該負責繳費人之記載，必為登 記名義上權利人所同意，由此益證被上訴人所抗辯：系爭土 地係由劉陳招治買受使用，實際上享受灌溉權或排水利益， 登記名義上權利人己○及後人均知悉並同意，會費徵收底冊 歸戶帳上始會將劉振昌記載為負責繳納之人等情，即非無由 。
⑵至上訴人所提出上開臺灣省嘉南農田水利會征收單、改制前 臺南縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知書等繳納日期均係於己 ○於44年去世之後，足見係其家人所為繳納行為；參以上開 水利會征收單其中10張、田賦代金繳納通知書其中1張（見 本院上字卷第35、44至52、61頁），僅記載土地坐落「○○ 」，而未載明所徵收水費、田賦代金之土地地號為何，不能 證明即屬己○所繳納系爭土地水費之單據，且此部分單據多 為登記名義人至課徵單位事後申請「補發」，因此被上訴人 抗辯：系爭土地因被上訴人曾於40至50年間有缺水現象（或 因溝渠地勢低於田地致無法用水，遂拒繳水費），為此，農 田水利會人員因被上訴人拒繳水費而將用水費征收單寄至登 記名義人處，要求其繳納，致上訴人持有上開單據（縱此單 據不少於被上訴人持有者，難認上訴人仍屬負責繳費之權利 人），亦非無可能；復按田賦代金一年需繳交二期，且多筆 土地可能合併徵收。惟上訴人提出之上開田賦代金繳納單據 均僅有當年度之其中一期，此係因劉陳招治向己○買受原66 4-2地號土地持分2分之1時，該地另2分之1部分係由劉荷畜 共有，故約定原664-2地號土地之田賦應由劉陳招治與劉荷 畜輪流繳納，即一人繳交第1期、另一人繳交第2期，此由上 訴人所提代金單第1頁土地地號欄註明「664-2、664-10」（ 見同上卷第60頁）、第4頁土地地號及面積欄註明「664-10 等2筆」、第5至10頁代表地址或地號欄及課稅土地筆數則註 明「664-2、4筆」等即足佐證。且其中部分代金單所載「代 表地址/號」為664-2，繳納「姓名」欄均記載「劉炎」（即 己○之父），此部分繳納通知書中記載之土地筆數均為「4
」筆、面積「2,260.37平方公尺」或「0.2261公頃」，與系 爭土地之面積相差甚大，甚而與664-2地號土地和664-10地 號土地面積之總和2,479平方公尺亦不相同。為此，上訴人 所提田賦代金單據是否全為針對系爭土地部分，或為同段66 4-10地號土地及其他土地應納田賦，並非無疑，自無從據以 認定系爭土地之代金係上訴人家族長輩所繳納。並就開立日 期及期別在50年6月1日（即原664-2地號土地分割之時）前 之單據部分，多為登記名義人至課徵單位事後申請「補發」 ，並非原始繳納之憑證，且均未記載該繳費關係係因何地號 土地而生，尚無從據為上訴人有利之認定。另上訴人於本審 提出之上證13之田賦代金繳納通知單明細表等（見本審卷2 第533至567頁），依其上內容記載，均係來自劉榮文依其與 劉陳招治約定繳納（第1期）相關土地之費用，自難採為有 利上訴人之認定；準此，不能因上訴人提出上開單據，即否 認其被繼承人己○未出賣系爭土地予劉陳招治。 3.再查，訴外人劉玉記前於84年12月18日出具證明書（下稱系 爭證明書），證明於日治時期（台灣光復前）根據己○提起 以當時貨幣125圓將系爭土地賣予劉陳招治，並於日治時期 即交予買主劉陳招治及其子劉振昌耕作迄今，劉玉記並用印 及按指印等情，有該證明書乙份在卷可佐（見原審卷第26頁 ），上訴人雖否認上開證明書之真正，並主張系爭證明書不 能代替證人的陳述；劉振昌於系爭證明書及調解筆錄上筆跡 又所差異、證人劉華南陳述與系爭證明書均不可採云云。然 查：
⑴證人劉振昌之子劉華南（即被上訴人之子）於本院審理時證 稱：「有看過原審卷第26頁之證明書。因為那時我開計程車 載劉振昌到劉玉記家，他們在討論土地之事，劉振昌問劉玉 記是否知道土地的事情，劉玉記說她知道，劉玉記念給劉振 昌聽，劉振昌聽了以後說沒有錯，因為不會寫字。所以叫劉 玉記蓋手印。」等語（見本院上字卷第103頁背面）。劉玉 記當時雖已高齡之人，然並未有其他事證足認劉玉記無由第 三人告知證明書之文義後，再為用印並按指印之可能，且上 訴人就系爭證明書之原本與影本相符一致並無意見（見原審 卷第40頁），自難斷然否定上開證明書毫無可採。 ⑵再衡諸被上訴人指陳證人劉華南載劉振昌與伊至劉玉記住處 ，劉振昌當場寫下劉玉記口述內容後，曾持該紀錄請認識之 地政機關人員過目確認是否有所遺漏，經重謄後始再由證人 劉華南開車載劉振昌造訪劉玉記，將系爭證明書所載內容唸 給劉玉記聽，劉玉記確認內容無誤後始於系爭證明書上蓋手 印。為此，系爭證明書既係劉振昌重新謄抄後再由劉玉記捺
印蓋章，則重新謄抄時為求字跡筆劃清晰，其運筆自與一般 日常簽名有異等情，是以證人劉華南所證述可能因時日久遠 有所遺漏，尚不宜以此認定證人劉華南所為證述全不可信。 ⑶上訴人雖聲請鑑定系爭證明書筆跡與劉振昌出席改制前台南 縣○○鄉調解委員會於調解筆錄內留存筆跡是否相同，以明 系爭證明書是否出於劉振昌之筆跡。然劉振昌已於89年3月3 日去世，所留平日書寫之紙扎無法覓得以供比對鑑定，致未 能鑑定證明書之文字真正。
⑷又劉玉記於86年4月17日已死亡，有其戶籍資料附卷可稽（ 見原審卷第145頁），無從傳喚劉玉記本人到庭，惟曾居住 改制前○○村之證人丁○○（即劉玉記之姪）於本院具結後 作證陳明：日治時期因（盟軍）空襲（臺灣），○○是我的 故鄉，○○村我們也有地，當時我是因為躲空襲才去○○約 2、3年；系爭土地是被上訴人以金錢買的，我有聽我三叔劉 玉記說，劉陳招治有向劉炎、己○買兩筆土地，己○的土地 125元，劉炎土地100元；在日本時代買的，我不認識在庭證 人庚○○，系爭土地位於○○村的庄尾，在路的南邊，種植 蕃薯，麻油的樹木，未光復的時候有種植甘蔗，那地方不好 耕作；以前的人只是講講就好了（不用去辦理過戶）；空襲 時跑回去躲的時候，系爭土地是劉振昌和他的母親（按即被 上訴人）在耕作，證明書是別人寫一寫，他蓋章的；劉玉記 與己○是同親族；後來也只有被上訴人在系爭土地上耕作， 在日治時期我有去過○○，當時有看過劉陳招治、劉振昌在 系爭土地上耕作等語（見本審卷1第151至159頁）。上訴人 所舉出之證人庚○○雖亦到庭附和上訴人證稱：我嫁過去時 我公公劉定就在那裡耕作多年；不是被上訴人的祖先買賣， 是讓我們耕作；在系爭土地上耕作，做到是光復後4年；後 來己○向我公公要回去。當我們在耕作時，系爭土地一部分 是己○的，一部分是劉荷畜，劉荷畜的部分是劉荷畜在做， 之後有給我大伯耕作。己○住在山裡，地名忘記了；我還沒 有嫁到那裡，他就已經住在山裡了，我也不知道己○是何時 搬到山裡去住，我耕作時不曾見過他等語（見本審卷1第146 至150頁）；惟上訴人前曾自認於光復之際，系爭土地已經 被上訴人占有，已如上述，可見被上訴人於臺灣光復之際有 持續於系爭土地耕作後，己○如何於光復前後，既交付被上 訴人之婆婆，又交予庚○○耕作2年再收回？可見證人庚○ ○所陳，即己○曾於光復前後將系爭土地交予證人庚○○暨 其公公於系爭土地耕作多年云云，已有矛盾；另證人庚○○ 未據提出任何占有系爭土地之相關資料（如田賦、稅單、借 貸契約或租約等），以供本院參酌，自難採信；而證人甲○
○作證陳稱：我沒有在場，但我知道他們沒有買賣；一開始 由我三叔耕作，後來由我四叔耕作，又還給我二叔（即己○ ），後來劉順說他有土地，所以互相照顧土地；當時伊並不 在場，但伊父親和我叔叔講的時候，我有聽到他們講；庚○ ○是我六嫂，日治時期庚○○有在系爭土地耕作等語（見本 審卷1第238至242頁），核係附和上訴人及庚○○之詞，均 有矛盾之處，亦不足取；況上開證人庚○○、甲○○二人均 為上訴人親族，自不排除偏頗之可能，而甲○○所述均屬聽 聞，亦無可採。
⑸再佐以證人劉省三於另案原審66年度訴字第1965號事件作證 稱：系爭633地號土地是劉順在光復前1、2年買受，劉順曾 因不知如何辦理登記而告訴我，想請我幫忙辦理登記等語， 並有上開原審66年度訴字第1965號判決及本院68年度上更㈡ 字第276號判決、最高法院69年度台上字第1236號判決內容 可參（見原審卷第83至93頁）。復查，系爭土地經己○於35 年7月7日申請登記，並於36年4月15日辦理總登記，再於81 年5月16日因分割繼承由劉永齡、劉金水取得，上訴人並於 81年12月11日因自劉永齡分割繼承取得等情，有系爭土地自 日治時期迄今之土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第53至71 頁），光復後系爭土地自前所有權人己○總登記為其所有之 時起，均以繼承之原因為所有權之移轉登記；佐以被上訴人 之公公劉順自39年第2期起、被上訴人之被繼承人即其夫劉 振昌自63年第2期起，亦有陸續繳納田代、田賦及農田水利 費、會費及工程費之事實，且劉陳招治前於41年間即已有繳 納系爭1365地號土地滯納稅款催繳書，並於59年繳納重劃費 用之事實，再綜合被上訴人之公公劉順亦曾有買受系爭633 號地號土地而未為登記之事實，顯見證人劉省三於他案證述 劉順不知如何辦理土地登記向伊請教等言為可採，而劉陳招 治既為劉順之妻，於家庭事務必有相當程度之討論及分配， 故劉陳招治應亦不知如何辦理土地登記，堪可認定；否則即 無由劉順向第三人劉省三請教之理。若非劉陳招治確有買受 系爭土地之事實，上訴人之被繼承人等於其尚生存時起，實 無長期由劉順及其後世子孫繳納系爭土地相關費用，並任由 其於系爭土地上耕作之理。按系爭土地坐落○○與○○，同 在台南，上訴人所主張因住於○○區，路途遙遠，故由被上 訴人等耕作云云，有違常情。
⑹又按人民在臺灣省日治時期買受之土地，依當時日本民法第 176條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效 力，並不以登記為生效要件，已如上述；故日治時期不動產 所有權之移轉既採意思主義，則於買賣雙方意思表示一致時
，買受人即取得不動產所有權，既無須以書面為之，亦無待 登記。另按「消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯 權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅 。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地予買受人，雖買 受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有 土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權 源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」（最高法院 85年台上字第389號判例參照）。系爭土地因係於日治時期 由上開兩造之被繼承人買賣，依當時日本民法第176條之規 定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力等情既經 認定，故系爭土地既於日治時期即因己○與劉陳招治買賣之 意思表示合致，己○即喪失系爭土地之所有權，故上訴人雖 因繼承取得系爭土地並辦理登記，不影響系爭土地實際權利 關係之歸屬，被上訴人既本於買賣及繼承關係占有系爭土地 ，依上開實務意旨說明，具有正當權源。至於土地法第60條 規定：合法占有土地人，未於登記期限內聲請登記，亦未於 公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利。」並非指日治 時期買受人即取得不動產所有權，無須以書面為之，亦無待 登記之情形。因之，上訴人主張：系爭土地於總登記時所有 權人為「己○」，顯見劉陳招治並無依土地法第60條之規定 申請為所有權登記，亦未於公告期間提出異議即喪失其占有 權利，被上訴人為無權占有系爭土地云云，尚非可採。 4.上訴人猶主張：因劉順之弟「劉金超」過世前即與當時○○ 地區居民一同前往○○開墾(上訴人之祖父己○亦在開墾之 行列中)，而取得○○土地，劉金超開墾之○○土地與己○ ○○之居所相距不遠；劉金超過世後其名下之○○土地即由 戊○○與乙○○繼承，然繼承當時因戊○○及乙○○尚未成 年且由劉順接到○○照顧，因此，戊○○及乙○○因繼承取 得之○○的土地，順理成章由劉順實際管理；光復後，管理 之初，劉順經常往來○○與○○，因當時往來交通不便，才 會向己○提議交互管理土地使用；依戊○○50年所出具之覺 書及存證信函可知，己○與劉順確有相互管理土地之協議， 被上訴人占有系爭土地並非因己○於日治時期有將系爭土地 出售予劉陳招治；劉順於35年土地總登記時，即曾以戊○○ 與乙○○監護人身分，辦理○○區○○○段92地號土地總登 記，足認劉順知悉如何辦理土地總登記。因此，被上訴人雖 抗辯「劉陳招治(劉順之妾)於昭和4年向己○買受○○區劉 厝段664-2地號土地之應有部分(此為假設，上訴人否認)」 ，何以劉順未於35年土地總登記時，一併將自己○所購得之 ○○段664-2地號土地權利辦理總登記？再者，劉順辦理○
西區○○○段92地號土地總登記時，係找當時之○○鄉長黃 炭為證明人，何以劉順未一併向黃炭表示，其妾(即劉陳招 治)曾於昭和4年向己○買受○○區○○段664-2地號土地之 應有部分權利，未請求黃炭於總登記時一併辦理總登記？可 見被上訴人所辯與事實不符云云。惟為被上訴人否認，並以 前詞抗辯；經查：
⑴上開覺書大致係書寫：「具立覺書人劉永齡、戊○○、劉金 水等三人共立覺書條件如左：一、戊○○願將○○鄉○○段 □號等參土地面積□分□厘□毛□系，該土地現在被伯父劉 慶順耕作中而戊○○須要負責向劉慶順討回給與劉永齡、劉 金水等二人耕作；二、劉永齡、劉金水、欠與戊○○之二號 砂糖二十六包（完稅品每包壹佰公斤裝），交還耕地時同時 即將該砂糖給與戊○○，各不得異議之事。右記條件兩方須 要遵守履行各不得異言生端滋事恐口無憑本覺書同文二份各 執一份為據。中華民國50年7月31日。○○鄉○○村136號立 覺書人劉永齡、劉金水；高雄市○○區○○里…戊○○、代 書人顏騰」（見本審卷1第347頁），並未涉及系爭土地，且 為被上訴人否認係戊○○所出具，爭執其形式上真正，戊○ ○業已過世，無從查證，被上訴人抗辯稱：該覺書容完全未 提及系爭土地，難以確認其文字記載內容及與本件之關聯性 為何，非不可採信。
⑵上訴人就上開覺書舉出證人辛○○○，到庭作證陳稱：我有 向戊○○承租土地耕作，在○○區○○○段耕作，所有權沒 有在我手上，所以我不知道地號，我公公是向戊○○承租農 地來耕作，這是我是聽我公公說的；不知道兩造間土地的糾 紛，是戊○○有向我們收租，我是曾經問過他是否有向劉永 齡收租，劉永齡是丙○○的父親，他說沒有收，他們有換地 耕作，劉家祖厝的給戊○○這邊的人做，丙○○做○○○段 的土地；不知道他有幾筆土地；不知道是哪幾筆土地互換； 我只知道劉家○○的祖厝有土地，換○○○段的土地耕作， 在○○那裡，土地在哪裡我不清楚。戊○○說有與劉永齡交 換○○的土地時，我有在場；我有問他○○的土地是否有去 收租金，他說土地互換沒有去收；戊○○在99至100年把土 地收回，沒有聽說過把○○的土地還給丙○○或劉永齡；我 公公不是向戊○○租土地，是向戊○○的伯父或其他人租的 ，後來收租金都是戊○○來收的。約60幾年的時候，開始在 ○○○段土地耕作，沒有看到承租土地的書面；不知道戊○ ○交換土地的事情；戊○○對你說這些事情的時候，在何時 沒有印象，沒有記這些；對於上訴人所提105年3月21日民事 準備㈣狀檢附之更㈡上證4台南成功路郵局存證信函，這是
戊○○寫給丙○○的存證信函，上面記載丙○○有給付租金 付到80年，我不知道；不清楚戊○○與丙○○間的租金是否 有給付等語（見本審卷2第493至498頁）；就系爭土地是否 交換，此證人語焉不詳，就有無書面記載，亦不清楚，無從 資為有利上訴人之證明。
⑶又劉順固曾以戊○○與乙○○監護人身分申請辦理○○區○ ○○段92地號土地總登記，惟此至多僅能證明劉順於35年知 悉可申請辦理土地總登記，尚不能證明本件被上訴人劉陳招 治於光復前向己○買受系爭664-2地號土地時，亦知悉辦理 土地所有權移轉之相關登記而取得相關證明文件或憑證。 ⑷另有關35年公告申辦土地總登記時，依前開○○地政事務所 函附件末頁「申報書填寫方法說明」第乙之三點所載，當時 要求申請人提出之「權利憑證」限於「主要憑證類書類：1. 法院登記憑證。2.最近三年各期地租繳納收據。輔助憑證書 類：3.土地台帳副本。4.足以證明其他權利的有效文書」， 亦即仍需以日治時期之相關登記資料及憑證(如登記濟證)為 證明文件，有臺南市○○地政事務所105年10月3日所登記字 第1050104570號函、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書土地 登記簿等資料附卷可稽(見本審卷2第363至376、419至420頁 )。被上訴人於日治時期既未辦理土地所有權移轉登記，於3 5年即無法提出相關登記資料據以申辦總登記，自不能以此 否定劉陳招治於日治時期買受系爭664-2地號土地之事實。 縱依前開「申報書填寫方法說明」第丙、三點所載，總登記 申報書上「證明人」欄位，「應經所有權人或者申報人、代 理人的居住鄉鎮(街莊)長或者村里長調查確認記載於申報書 上的所有權人或者申報人、代理人的姓名、住所與戶籍簿完 全相符之後，填寫其身份並蓋章」等，可知土地總登記申報 書上登載之「證明人」所得證明者，僅在於申報書上所有權 人之姓名、住所與戶籍簿相符而已，並不論及於土地所有權 歸屬。衡情鄉長豈可能清楚知悉每筆土地之所有權歸屬等情 形，顯然僅係依戶籍及登記資料為形式上證明人而已。是故 上訴人之主張改制前○○鄉長黃炭可證明系爭664-2地號土 地係己○所有及劉順於辦理前開○○區○○○段92地號土地 總登記時，併請求黃炭證明劉陳招治買受系爭664-2地號土 地等情，與當時登記事實狀況不符，並無可採；被上訴人此 部分之抗辯，洵非無由。
⑸況上訴人另舉出有關系爭土地交換使用之訴外人戊○○、乙 ○○所發存證信函，略以：「緣本人與台端就坐落於台南縣 ○○鄉○○○段00地號土地成立之不定期限耕地租用契約， 租金應於當年底前完成給付，但台端截至目前為止僅支付租
金至80年，地租積欠達18年之總額，爰依土地法第114條第7 款之規定，終止雙方間之不定期限耕地租用契約，台端應於 函到30日內將地上物清空回復土地原狀，並將土地返還本人 ，若台端未於期限內返還土地，本人將訴追台端之法律責任 …」等語（見本審卷1第349頁），此存證信函內容亦無主張 與系爭土地有交換土地相互管理使用之情形，上訴人此部分 主張，即有未合；無論上揭○○鄉○○○段92地號土地是否 已經返還，被上訴人並無交還系爭土地之義務。縱依上訴人 所提出之覺書約定，被上訴人（暨其婆婆）未曾參與上揭覺 書之簽立，亦無何應履行交還系爭土地之義務。五、綜上所述，被上訴人占有系爭土地，非無正當權源，則上訴 人主張被上訴人無權占有系爭土地，本於所有權人、共有人 之所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭土地予上訴人 及全體共有人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，因 訴之駁回亦失所附麗，應併予駁回；原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核 與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項