臺灣高等法院刑事判決 105年度重上更(一)字第33號
上 訴 人 彭斯達
即 被 告
指定辯護人 馬翠吟義務辯護律師
上 訴 人 陳冠宇
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院101年度訴字第329號，中華民國104年5月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第785
3、7854、9032、9033、9563、10786、10845號）提起上訴，經
最高法院發回更審，判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號1至9、11甲○○違反森林法部分暨應執行刑及附表三編號8、附表四編號1至4乙○○販賣第二級毒品部分暨應執行刑，均撤銷。
甲○○犯如附表二編號1至9、11主文欄所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
乙○○犯如附表三編號8、附表四編號1至4主文欄所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑陸年拾月。
犯罪事實
一、甲○○違反森林法（即附表二編號1至9、11）部分： 甲○○與弗溪燕萊撒、鍾雲玉、鍾志龍、游祥恩、賴偉念、 陳豪、張建國、范佑伸（均由原審另行審結）、鍾豪（已歿 ，另經公訴不受理）、14歲以上未滿18歲少年田○然、田○ 蘭、黃○翔、王○龍、彭○美及兒童彭○傑（民國00年0月 00日生，均另由原審少年法庭審理，兒童彭○傑不成立共同 正犯）及「小真」、「小紫」、「慧君」、「文琪」，明知 附表二編號1至9、11所示土地位於國有林地，由行政院農業 委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）管理，未 經許可不得擅自鋸切、搬運、採取林地內牛樟樹材、根株、 殘材等森林產物，竟基於意圖為自己或第三人不法所有而竊 取森林產物之犯意聯絡，於附表二編號1至9、11所示時、地 ，竊取上開各編號所示種類、數量之森林主、副產物。101 年7月30日經警持搜索票，前往新竹縣橫山鄉○○街00巷00 號，甲○○住處搜索，當場扣得牛樟樹材6塊（重303公斤， 已發還新竹林管處）、甲○○持用之行動電話1支（含sim卡 2張）、馬達鏈鋸2件、鏈鋸刀版1片、鏈條2條、無線電1支 、彭○美所持行動電話1支（含sim卡）、弗溪燕萊撒之行動
電話1支（含sim卡）、鍾雲玉之行動電話1支（含sim卡3枚 ），因而查獲。
二、乙○○違反毒品危害防制條例（即附表三編號8，附表四編 號1至4）部分：
乙○○或單獨或與黃智宏共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命營利之犯意，於附表三編號8、附表四編號1至4所示時 、地，以各編號所示種類、數量，販賣第二級毒品予交易對 象，謀取不法利益。經警實施通訊監察循線查獲，並於101 年7月30日拘提乙○○到案。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局 移送及新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外之證人鍾雲玉、弗溪燕萊撒、陳豪、鍾志龍、張 建國、游祥恩、鍾豪、彭○美、田○然、田○蘭、王○龍 、黃智宏、林千玉、潘家峰、陳宇仁及田小芬於警詢、偵 查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯 護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未 於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況， 並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。（二）其餘憑以認定被告甲○○、乙○○犯罪事實之非供述證據 ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反 面解釋，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告甲○○對於附表二編號1至9、11各犯罪事實，於警詢 、偵查及原審均坦白承認，核與證人鍾雲玉、弗溪燕萊撒 （見他94號森林卷二第145至146、167頁反面至169頁反面 ，偵7854號森林卷第40、60至62頁反面、72至73頁，原審 卷一第109頁，卷二第171頁，卷四第4頁反面至5、121頁 反面、129頁反面、133頁反面、142頁反面）、陳豪（見 偵7854號森林卷第172至174頁，原審卷二第171頁，原審 卷四第133頁反面、142頁反面）、鍾志龍（見他94號森林
卷一第19至22頁，偵7854號森林卷第90至92頁，原審卷五 第34頁反面、42頁反面）、張建國（見偵7854號森林卷第 105頁反面至111、115至117、121至124頁，原審卷四第79 頁反面、87頁反面）、游祥恩（見他94號森林卷一第36頁 反面至38頁反面，偵字第9033號卷一第236至243頁，偵78 54號森林卷第66至67、86至88頁，原審卷五第34頁反面至 35、42頁反面）、鍾豪（見偵7854號森林卷第95頁反面、 97頁反面至99頁反面、103至103頁反面）、彭○美、田○ 然、田○蘭（見94號森林卷一第95至100、110至115、133 至134、139至147、162至167頁，他94號森林卷二第104頁 反面至108頁，偵9033號卷一第185、193頁反面至194頁反 面、197頁，偵7854號森林卷第37至39、42、155至158、1 80至182頁，原審卷一第107至108頁，卷四第4頁反面、12 1頁反面、129頁反面）、王○龍（見他94號森林卷一第67 、73至74、84至85頁）之證述相符，並有會勘新竹縣五峰 鄉「霞喀羅步道」（竹東第62林班地）、新竹縣五峰鄉「 大鹿林道」13公里處及9公里處相片各12張、18張、新竹 縣政府警察局搜索扣押被告甲○○筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1份及照片8張、通訊監察內容編號10-1 至10-36共12張、通訊監察內容編號10-314至10-382共11 張、通訊監察內容編號10-353至10-382共6張、通訊監察 內容編號10-139至10-156共2張、通訊監察內容編號10-16 0至10-178共3張、通訊監察內容編號10-183至10-243共9 張、通訊監察內容編號10-693至10-743共7張、通訊監察 內容編號10-744至10-780共5張、通訊監察內容編號10-79 3至10-842共10張、通訊監察內容編號12-7至12-8共2張、 101年7月30日證人田○蘭於偵訊中當庭所畫地圖1張、新 竹林管處森林被害告訴書、嫌疑人甲○○指認於101年1月 至7月間竊取國有林事業區牛樟樹材位置圖、甲○○等人 竊取新竹縣五峰鄉○○段0地號土地牛樟樹材位置圖、土 地建物查詢資料（新竹縣五峰鄉○○段00000000地號）、 新竹縣五峰鄉地籍圖查詢資料（新竹縣五峰鄉○○段0地 號）、新竹縣五峰鄉地籍圖查詢資料（新竹縣五峰鄉○○ ○段0地號）、甲○○等人竊取新竹縣五峰鄉○○○段0地 號土地牛樟樹材位置圖、土地建物查詢資料（新竹縣五峰 鄉○○○段00000000地號）、101年7月30日會勘新竹縣尖 石鄉竹東事業區114林班、108林班紀錄、新竹林管處竹東 工作站護管工作日報表及林野巡視報告、警察/林務人員 聯合林野巡視/檢查車輛紀錄、發現牛樟殘材報告、竹東 工作站贓物保管明細表及照片4張、新竹林管處森林被害
告訴書、甲○○指認於101年1月至7月間竊取國有林事業 區牛樟樹材位置圖、甲○○竊取新竹縣尖石鄉道○段00地 號土地牛樟樹材案位置圖、新竹縣尖石鄉道○段00000000 地號土地建物查詢資料、新竹縣尖石鄉道○段00地號地籍 圖查詢資料、甲○○指認竹東事業區第114林班地行竊地 點照片4張、新竹林管處103年6月4日竹政字第0000000000 號函暨森林主副產物被害價格查定書、國有林林產物價金 查定書、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細 表、集材裝車作業、運材卸貯作業、間接（管理）業務（ 見偵9033號卷一第164至166、171至172、174至182頁，偵 9033號卷二第265至266頁，偵9033號卷三第147至153頁反 面，偵9033號卷四第17至22頁反面、39至45頁反面、49至 55頁反面，80至85頁反面、87至91頁反面，他94號森林卷 一第149頁，他2027號卷第5至21、27頁，原審卷三第8至 21、46至52、59至64、68至70頁）可憑。足認被告甲○○ 任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告乙○○對於附表三編號8、附表四編號1至4各項犯罪 事實均坦白承認，核與證人即同案被告黃智宏、證人即購 毒者林千玉、潘家峰、陳宇仁及田小芬之證述相符，並有 同案被告黃智宏所用0000000000號行動電話與證人林千玉 所持0000000000、0000000000門號行動電話、被告乙○○ 使用0000000000門號行動電話與證人林千玉之0000000000 門號行動電話、被告乙○○以0000000000號行動電話與證 人潘家峰使用0000000000、0000000000號行動電話、被告 乙○○持用0000000000號行動電話與證人田小芬以000000 0000、0000000000號行動電話通聯之通訊監察內容、被告 乙○○、證人田小芬通訊監察作業報告表（監察對象乙○ ○、電話0000-000000）等證據可憑（見他94號毒品卷第 15、139至141、276頁，偵7853號卷第56至59頁）。被告 乙○○任意性自白與事實相符，可以採信。
（三）綜上，事證明確，被告甲○○違反森林法、被告乙○○販 賣第二級毒品犯行，均可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）被告甲○○部分：
１、刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。行為後，森林法第52條規定於104年5月8 日修正施行。修正前森林法第52條第1項規定：「處6月以 上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」， 修正後則規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一
，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以 下罰金」法定本刑提高。適用新法並未較有利於被告。經 比較新舊法，應適用行為時法即修正前森林法第52條第1 項論處。
２、森林法第3條明定：森林指林地及其群生竹、木之總稱。 依所有權歸屬，分為國有林、公有林及私有林。被告甲○ ○竊取木層孔菌之霞喀羅古道，屬國有林，有新竹林管處 被害告訴書可憑。該行為地屬森林法所稱「森林」可以認 定。依國有林林產物處分規則第3條第1款、第2款規定， 森林法第52條第1項所謂「主產物」指生立、枯損、倒伏 竹木及餘留根株、殘材。「副產物」則指樹皮、樹脂、種 實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物 以外林產物。因此，木層孔菌屬森林副產物，也可認定。 ３、核被告甲○○就附表二編號1、4至9所為，係犯修正前森 林法第52條第1項第1款、第4款、第6款於保安林結夥2人 以上，為搬運贓物，使用車輛加重竊取森林主產物罪。就 附表二編號2至3所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4 款、第6款結夥2人以上，為搬運贓物，使用車輛加重竊取 森林主產物罪。附表二編號11所為，犯修正前森林法第52 條第1項第4款結夥2人以上竊取森林副產物罪。 ４、森林法第52條加重竊取森林主產物罪，屬同法第50條竊取 森林主產物罪及刑法竊盜罪之特別規定。依特別法優於普 通法及重罪優於輕罪原則，應優先適用森林法第52條規定 處斷。
５、被告甲○○與同案被告弗溪燕萊撒、鍾雲玉、鍾志龍、游 祥恩、賴偉念、陳豪、張建國、范佑伸、鍾豪及14歲以上 未滿18歲少年田○然、田○蘭、黃○翔、王○龍及彭○美 （年籍詳卷，見101年偵9033卷一)及「小真」、「小紫」 、「慧君」、「文琪」分別就附表二編號1至9、11違反修 正前森林法第52條第1項犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
６、所犯附表二編號1至9、11各罪，行為時地有別，犯意個別 ，應分論併罰。
７、被告甲○○因違反替代役實施條例案件，經判處有期徒刑 3月確定，101年3月21日執行完畢，有本院被告甲○○前 案紀錄表可憑。5年內分別再犯附表二編號2至9、11所示 有期徒刑以上各罪，均為累犯，應加重其刑。公訴意旨並 認被告甲○○於附表二編號1犯行也構成累犯；然查，該 次行為時間是101年3月13日，屬於101年3月21日執行完畢 之前所犯，不符合刑法第47條第1項累犯構成要件，此部
分應不構成累犯。公訴意旨應有誤會。
８、被告甲○○成年人共同與行為時14歲以上未滿18歲少年彭 ○美（83年4月21日生）、田○然（85年6月生）、田○蘭 （83年9月生）、王○龍（84年10月生）及黃○翔（84年9 月生）分別實行附表二編號1至9、11犯行，利用兒童彭○ 傑(92年7月生）實行附表二編號1至3犯行，有渠等年籍資 料可查，各罪應分別依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定，加重其刑。並就附表二編號2、3兩 罪遞加重刑罰。
（二）被告乙○○部分：
１、核被告乙○○就附表三編號8、附表四編號1至4所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。販 毒前持有第二級毒品之低度行為吸收於高度販毒犯行，不 另論罪。
２、被告乙○○與同案被告黃智宏就附表三編號8所為，具有 犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
３、所犯各罪，行為時地不同，犯意個別，應分論併罰。 ４、被告乙○○因違反毒品危害防制條例等案件，經判處罪刑 ，定應執行刑1年6月確定，接續執行另案有期徒刑4月， 100年1月3日執行完畢，有本院被告乙○○前案紀錄表可 憑。5年內，分別再犯前述有期徒刑以上各罪，均累犯， 皆應加重其刑。
５、被告乙○○就附表三編號8、附表四編號1至4各次販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理中均自白，皆 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑罰。公訴意 旨雖稱被告乙○○就附表三編號8犯行於偵查中並未坦承 ；然查，101年8月27日偵查中，被告乙○○對於該次通訊 監察錄音內容供稱：那通電話確實是我的聲音。經檢察官 再次向其確認有無該次犯行，並稱：我在100年4月至8月 間有賣安非他命，但是我忘記我有無賣給林千玉，我現在 對他有一點印象，如果他指認我有賣那就是有，只是我真 的忘記細節了等語（見偵7853號卷第144頁）。可認被告 乙○○就該次犯行於偵查中曾經自白，公訴意旨應有誤會 。
６、被告乙○○上訴雖然辯稱：在警詢有供出毒品來源於黃智 宏，並經查獲黃智宏到案，且經原審判決有罪等語。經查 ：「本案係聲請通訊監察破獲，乙○○偵訊筆錄內並未供 出毒品來源係黃智宏之述」、「黃智宏、乙○○販賣毒品 犯行，係經本署執行通訊監察而查獲」有新竹縣政府警察 局竹東分局106年1月10日竹縣東警偵字第0000000000號函
、臺灣新竹地方法院檢察署106年2月21日竹檢貴博101偵 7853字第4896號函可憑（見本院卷第165、179頁）。足認 檢警並非因被告之供述而查獲正犯或共犯黃智宏，並無毒 品危害防制條例第17條第1項減刑事由。被告乙○○辯稱 供出毒品來源依法應予減輕刑責等語，並無證據足以證明 與事實相符。
７、辯護人為被告乙○○請求援引刑法第59條規定減輕刑罰。 惟查，刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑能 斟酌至當。其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯 罪另有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為 即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。例如觸犯 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本 刑「死刑或無期徒刑」，不問販毒數量、純度、價錢、次 數、期間及是否共犯等不一情節，也未考量同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成 社會危害程度也有差異，且若依其情狀處以有期徒刑足以 懲儆，並可達防衛社會目的，而必得一體適用死刑或無期 徒刑，即有宣告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重的可能。 於此自當依客觀犯行與主觀惡性加以考量，而有適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑餘地，期使個案裁判量刑，符合 比例原則；而販賣第二級毒品犯行，其法定本刑「7年以 上有期徒刑」與不具量刑審酌餘地販賣第一級毒品罪的法 律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別。被告乙○○於2個 月期間即販賣第二級毒品甲基安非他命達5次，出售對象 共3人，依被告販賣第二級毒品之對象、數目及頻率，應 認已造成甲基安非他命擴散效果，足以危害他人身心健康 ，被告實行此部分犯行既不存在何等特殊原因或環境，客 觀上並無足以引起一般人同情；況且被告自白販賣第二級 毒品各犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 刑，更無科以最低度刑仍嫌過重情狀。所為並不符合刑法 第59條酌減要件。而被告坦承犯行核屬刑法第57條關於犯 後態度科刑審酌事由，不應與刑法第59條規定「犯罪情狀 是否顯可憫恕」要件，混為一談。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
１、原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、被告甲 ○○部分：（1）原判決附表二編號3主文欄宣告之併科罰 金刑50萬2065元，如以新台幣（下同）2千元或3千元折算 1日易服勞役，並未逾1年日數。原審適用刑法第42條第5
項規定，宣告「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日 數比例折算」應有誤會。(2）被告甲○○與同案被告鍾美 玉、少年彭○美等人，於原審已經與新竹林區管理處成立 民事和解，有和解筆錄、103年8月12日準備程序筆錄可憑 ，原判決〈第55頁（7）〉漏未審酌。（3)原判決對於附 表二編號1至3犯行，因誤認兒童彭○傑為少年，致漏未論 述兒童及少年福利權益保障法第112條第1項利用兒童犯罪 。２、被告乙○○部分：附表三編號8被告乙○○與黃智 宏共同販賣第二級毒品犯罪所得1000元，均由同案被告黃 智宏取得，被告乙○○實際並無金錢所得，已經被告乙○ ○、黃智宏供承（見上訴卷二第414頁），互核所述一致 ，應可採信。被告乙○○僅獲得相當於300元數量之毒品 施用利益，已經被告乙○○於本院供明(見本院卷第202頁 ）。原判決諭知該次販毒所得1000元連帶沒收、連帶抵償 ，即有誤會。３、刑法關於沒收規定及毒品危害防制條例 第19條，均於105年7月1日修正施行，原審未及適用。 ２、被告乙○○、甲○○上訴均坦承犯行，請求從輕量刑。被 告乙○○並主張已供出毒品來源，即同案被告黃智宏，請 求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語。關於 供出毒品來源，經本院調查，核與事實不相符，已如前述 ，此部分上訴並無理由。而量刑輕重屬事實審法院職權裁 量事項，如已斟酌刑法第57條所列情狀，在法定刑度內酌 量科刑，無偏執一端致明顯失出失入，上級審法院不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。量刑屬法院就具體個案之 整體評價。判斷當否之準據應就判決整體觀察綜合考量， 非可擷取其中片段，遽予評斷。原判決就被告乙○○所犯 上述各罪，斟酌刑法第57條所列情狀，審酌被告乙○○正 值壯年，不思正途謀生，以身試法，且戕害他人身心健康 ，危害社會治安，觸犯政府一直嚴禁重罰不貸之罪行，所 犯均累犯，具有法定應加重刑罰事由，已經因自白犯行而 均減輕刑罰，對於所犯法定本刑7年以上有期徒刑，累犯 各罪，不分毒品數量、販賣金額，一賣再賣等情節，均微 量加重刑罰，卻寬予大幅度減輕刑責，分別只量處有期徒 徒3年8月，被告乙○○上訴指稱原判決量刑過重，並無理 由。被告甲○○既已與新竹林管處成立民事和解，未經原 審量刑審酌，應認其上訴請求從輕量刑，有理由。基於如 上所述，故將原判決關於上述部分及所定應執行刑，均撤 銷改判。
（二）科刑審酌事項：
１、爰審酌被告甲○○前有違反森林法竊取主產物等前案紀錄
，被告乙○○素行不佳。被告甲○○不知勉力謀事，依循 正途以獲取生活所需，損害森林保育、林地完整與國家財 產，並使自然生態受到嚴重威脅。被告乙○○擴散毒品， 危害社會安全；惟念均能坦承犯行，被告甲○○已與新竹 林區管理處成立民事和解，但僅分擔6000元，被告乙○○ 高中肄業、家有父親、2位弟弟、19歲之子，從事無塵室 隔間工作；被告甲○○國中畢業，家有配偶及子女1名， 從事板模工作等一切情狀，分別量處如附表二編號1至9、 11、附表三編號8、附表四各編號主文欄所示之刑，並就 罰金刑部分諭知易刑標準。
２、森林法所定併科贓額2倍以上5倍以下罰金，其贓額計算以 原木山價為準。如已就贓物加工或搬運，自須將加工與搬 運費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例參 照）；意即上核罰金基礎之贓額，其準據是依據原木山價 ，而非市場交易價格。所謂「山價」依土地徵收條例授權 內政部訂定之《農作改良物徵收補償費查估基準》第3點 關於有價值造林木規定及91年1月16日台內地字第0000000 000號函釋，估算方式：〈山價＝林木（總）市價－生產 費（伐木造材、集材、運材等直接生產費）〉故原木山價 與交易市價之落差在於伐木造材、集材、運材等直接生產 費（最高法院103年度台上字第4522號同此見解）。又罰 金易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日；但勞 役期限不得逾1年。罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金 總額與一年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項明 文規定。因此罰金總額如以1千元、2千元或3千元折算勞 役1日，尚不致超過1年之日數（365日）者，自應依刑法 第42條第3項前段規定酌定其折算標準。必以最高折算標 準即3千元折算勞役1日，猶不免逾越1年之日數者，始應 依照刑法第42條第5項規定，以罰金總額與1年之日數比例 折算。最高法院28年上字第1767號判例參照。審酌被告甲 ○○與同案被告彭○美、鍾美玉等人，雖共同與新竹林管 處成立民事和解，但被告甲○○僅負擔6000元（見本院上 訴卷一第103頁），應認有期徒刑部分尚無輕減餘地，爰 於罰金刑部分予以減輕，並諭知易服勞役折算標準，均以 新台幣3千元折算1日。審酌犯罪情節，參酌贓額2至3倍比 例，分別裁量併科罰金刑度如下：
（１）附表二編號1遭竊牛樟木總重量100公斤、贓物市價2萬零2 元、生產費用383元、山價1萬9619元，有森林主副產物被 害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金查 定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運
材卸貯作業、間接（管理）業務等可憑（見原審卷三第10 至15頁），併科5萬元罰金。
（２）附表二編號2遭竊牛樟木總重量200公斤、贓物市價4萬零4 元、生產費用189元、山價3萬9815元，有森林主副產物被 害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金查 定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運 材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三第16 至21頁），併科11萬元罰金。
（３）附表二編號3遭竊牛樟木總重量841公斤、贓物市價16萬81 47元、生產費用792元、山價16萬7355元，有森林主副產 物被害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價 金查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業 、運材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三 第22至27頁），併科50萬元罰金。
（４）附表二編號4遭竊牛樟木總重量250公斤、贓物市價4萬989 5元、生產費用539元、山價4萬9356元，有森林主副產物 被害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金 查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、 運材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三第 28至33頁），併科罰金14萬元。
（５）附表二編號5遭竊牛樟木總重量200公斤、贓物市價4萬零4 元、生產費用238元、山價3萬9766元，有森林主副產物被 害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金查 定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運 材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三第34 至39頁），併科11萬元罰金。
（６）附表二編號6遭竊牛樟木總重量520公斤、贓物市價10萬39 65元、生產費用1124元、山價10萬2841元，有森林主副產 物被害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價 金查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業 、運材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三 第40至45頁），併科30萬元罰金。
（７）附表二編號7遭竊牛樟木總重量200公斤、贓物市價4萬零4 元、生產費用239元、山價3萬9765元，有森林主副產物被 害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金查 定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運 材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三第46 至52頁），併科11萬元罰金。
（８）附表二編號8遭竊牛樟木總重量200公斤、贓物市價4萬零4 元、生產費用239元、山價3萬9765元，有森林主副產物被
害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金查 定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運 材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三第53 至58頁），併科11萬元罰金。
（９）附表二編號9遭竊牛樟木總重量500公斤、贓物市價10萬零 9元、生產費用595元、山價9萬9414元，有森林主副產物 被害價格查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金 查定表、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、 運材卸貯作業、間接（管理）業務等可稽（見原審卷三第 59至64頁），併科29萬元罰金。
（10）附表二編號11遭竊木層孔菌總重量10台斤、贓物市價3千 元、生產費用0元、山價3千元，有森林主副產物被害價格 查定書、國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表等 可稽（見原審卷三第68至70頁），併科5000元罰金。（三）關於沒收：
１、相關法律之修正：
（1）行為後，刑法沒收規定，已於105年7月1日修正施行。第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」因此，關於沒收之法律適用，尚無 新舊法比較問題，應一律適用新法相關規定。
（2）毒品危害防制條例第18條、第19條沒收規定，已於105年7 月1日修正施行。第18條修正第1項前段：「查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。」第19條第1項修 正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為 人與否』，均沒收之。」
（3）刑法增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」。對於「犯罪所得」之沒收 ，則新增第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第2 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。（第3項）第一項及第二項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 。（第4項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。（第5項）」並增訂刑法第40條之2第1項：宣
告多數沒收者，併執行之。
２、違反森林法部分：
（1）扣案馬達鏈鋸2件、鏈鋸刀版1片、鏈條2條、無線對講機1 支、行動電話4支（含sim卡如上所述），均屬被告甲○○ 所有，供與同案鍾雲玉等人實行附表二編號1至9犯行所用 之物，已經被告甲○○坦承（見偵9033號卷一第97頁，偵 7854號森林卷第77、79頁，原審卷五第186頁），依後刑法 第38條第2項規定宣告沒收。被告甲○○僅供稱上述扣案物 用於竊取「牛樟木」使用，公訴意旨既未舉證於附表二編 號11犯行併曾使用，就此部分不予宣告沒收。（2）附表二編號1至9、11盜伐所得牛樟木、木層孔菌，均經被 告甲○○售出得款，其中編號4、5、8盜賣牛樟木犯行，賣 得金額不詳，參酌編號1、2、7等犯行，皆以100公斤賣得1 萬元、200公斤賣得2萬元售出，故以100公斤賣得1萬元之 比例計算，就編號4、5、8此3次盜賣牛樟木犯行，應認犯 罪所得金額各為2萬5千元、2萬元、2萬元。附表二編號1至 9、11各次盜賣牛樟木、木層孔菌之犯罪所得，核無刑法第 38條之2第2項所定情形，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收，追徵其價額。
３、違反毒品危害防制條例部分：
（1）行動電話部分：
扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡）屬被告乙○○所 有，持以作為附表四編號2至4聯絡毒品交易使用，已經被告 供明（見原審卷五第185頁反面）。並無修正後刑法第38條 之2第2項規定情形，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM 卡），屬被告乙○○所有，供附表三編號8被告乙○○與同 案被告黃智宏販毒使用、附表四編號1被告乙○○販毒所用 ，已經被告乙○○坦承（見原審卷五第185頁反面），並有 附表三編號8、附表四編號1所示通訊監察內容可憑。並無修 正後刑法第38條之2第2項所定情形，依修正後毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收，追徵其價額。
（2）犯罪所得部分：
未扣案附表四編號1至4販毒所得財物，均由被告乙○○收 受，並無刑法第38條之2第2項所定情形，應依修正後刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。附表三編號8販毒 所得，固然由共同正犯黃智宏取得，被告乙○○並未分得
現金，已如前述；但被告乙○○坦承：「有給我一些毒品 施用，沒有多少錢，平常我自己買大概300元左右。」等語 ，應就此部分利益300元，依刑法第38條之1第1項、第4項 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵 其價額。
（3）其餘扣案物，公訴意旨並未舉證與上述各犯行具有關聯性 ，均不另宣告沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接 判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第4項、第40條之2第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞