最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六二三號
上 訴 人 黃○昇（名字詳卷）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院少
年法庭中華民國一○一年十月十六日第二審判決（一○一年度少
上訴字第一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年
度少偵字第六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃○昇上訴意旨略稱：㈠、上訴人與已經判刑確定之同案被告劉○德（詳細名字詳卷），各別有販賣毒品之犯行，上訴人於民國一○○年四月一日警詢時，供出毒品來源自綽號「豆哥」之許志瑋，即應適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，乃原審卻以劉○德業於同年三月三十一日警詢時供出毒品來源自許志瑋因而查獲，遂不予上訴人適用上開規定減輕或免除其刑之機會，顯有違誤。㈡、上訴人係受許志瑋之利誘而共同販賣第三級毒品愷他命，然許志瑋並未依約給付報酬，上訴人實際上並無任何犯罪所得。相較於長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，上訴人對於社會之侵害程度尚非重大，縱使科以最低度刑仍嫌過重。乃原審未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈢、上訴人年輕識淺，受許志瑋之利用而犯罪，經查獲後已坦承犯行，戒除施用毒品之惡習，亦未再販賣毒品，犯後態度良好，並提前入伍服役，當無再犯之虞。乃原審未諭知緩刑，亦有未洽云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與許志瑋（另案審理）基於共同販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，先後於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，以所示之價格，共同販賣愷他命予林俐妏等人完畢等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品十四罪（各依刑法第十八條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人於偵查中、第一審及原審法院坦承不諱，核與葉時德、吳詩月、孫維成、林俐妏證述之情節相符，並有上訴人與其等談論買賣愷他命之電話通訊監察錄音及其
譯文可稽，足認上訴人之自白與事實相符。因認上訴人確有前揭共同販賣第三級毒品十四罪之犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」原判決已說明上訴人雖於一○○年四月一日警詢時，供稱其毒品來源自綽號「豆哥」之許志瑋。然而警察早已查悉許志瑋涉嫌販賣毒品，並對其實施電話通訊監察作業，且已經判刑確定之同案被告劉○德業於一○○年三月三十一日警詢時，供出其毒品來源自綽號「豆哥」之許志瑋，警察因而查獲許志瑋等情，已據承辦警員楊進基於原審證述在卷，並有劉○德之警詢筆錄可佐。是本件警察非因上訴人供出毒品來源而查獲許志瑋，即與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，上訴人自不得適用該條項規定減輕或免除其刑（見原判決第四頁第十八行至第五頁第二十四行）。此部分上訴意旨，係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定、適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑及宣告緩刑，均係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其所犯本件共同販賣愷他命十四罪，認於各依刑法第十八條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項遞減其刑後，分別量處有期徒刑一年六月二罪、一年四月十罪及二年、一年十月各一罪，已依法說明其據以科刑之理由（見原判決第七頁第二至八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自不得任意指摘有何違法。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審斟酌上訴人本件犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，此乃事實審法院職權之適法行使，不得任意指摘有何違誤。又原審就上訴人所犯本件共同販賣愷他命十四罪之宣告刑，定應執行刑為有期徒刑六年，即與得法律規定得宣告緩刑之要件不合，原審因而未對其為緩刑之宣告，亦難指有何不當。此部分上訴意旨所為指陳，
係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日
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