最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六三二號
上 訴 人 陳志遠
陳振賢
共 同
選任辯護人 林仕訪律師
上 訴 人 陳星宇
選任辯護人 林清漢律師
上 訴 人 林得勝
選任辯護人 黃柏彰律師
上 訴 人 林俊雄
選任辯護人 周佳弘律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年
五月三日第二審判決（一○○年度少上訴字第九號，起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署九十八年度少連偵字第四五號、九十九
年度少偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人呂欣哲於警詢時之指訴，及共犯曾權益、李伯雄、林輝煌、蕭家偉、高振男於警詢、檢察官訊問時及第一審法院少年法庭調查時、第一審之供述或證述，佐以上訴人陳志遠、陳振賢、陳星宇、林得勝、林俊雄（下稱上訴人陳志遠等五人）於警詢、檢察官訊問時及第一審法院少年法庭調查時、第一審、原審之供述或證述，並有卷附聖保祿醫院、長庚紀念醫院出具之診斷證明書、監視錄影翻拍照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、台灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖報告書、鑑定報告書等可稽，暨西瓜刀、折疊刀各一支，扣案可資佐證。又被害人呂雨霖屍體經解剖、鑑定結果，認定：㈠右胸背部砍劈傷，切開九、十肋間，向內切割右肺，跨過橫膈膜，繼續切開右肝葉背側，造成失血性休克。㈡左臀部兩處單刃銳器穿刺傷；因右胸背部巨大砍劈開放性外傷，切割肝臟，造成失血性休克死亡等情，有上開解剖、鑑定報告書可按。又上開砍劈傷符合西瓜刀砍殺之傷口型態，左臀部兩
處較小單刃銳器穿刺傷，與折疊刀所造成之傷口不相違等情，亦有法醫研究所民國九十九年九月二十九日（按原判決誤載為三十日）法醫理字第○九九○○○五○七四號函為證。足認發生呂雨霖死亡之結果，與原審共同被告潘政寒、共犯李伯雄分別持用扣案西瓜刀、折疊刀砍刺呂雨霖之犯行，有相當因果關係。再扣案西瓜刀之刀刃長約三十七公分，寬約五．五公分，厚約○．三公分等情，有第一審法院少年法庭勘驗筆錄之記載可據，以之砍劈人身，足以造成死亡之結果甚明；上訴人陳志遠等五人及其餘共同被告、共犯持用之刀械、棍棒，質地堅硬，以之攻擊人身重要部位，可能導致死亡之結果，應可預見。而呂雨霖、呂欣哲之受傷部位，均為人體要害，且均屬深度砍傷。上訴人陳志遠等五人集結至少十餘人，分持刀械、棍棒或徒手，團團圍住呂雨霖、呂欣哲，阻止其等逃離，容任潘政寒、李伯雄持刀砍劈呂雨霖、呂欣哲之身體要害，顯有殺人之不確定故意，資以認定上訴人陳志遠等五人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於陳志遠、陳振賢、陳星宇、林得勝一致所辯：伊僅有傷害呂雨霖、呂欣哲之犯意，並無共同殺人之犯意聯絡，祇應成立刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，或同條第二項前段之傷害致人於死罪；林俊雄辯稱：伊係單純應邀到場相挺而已，並未參與圍住及攻擊呂雨霖、呂欣哲，並無共同殺人之犯意聯絡及行為分擔各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人陳志遠等五人於行為時，均為十四以上未滿十八歲之少年，爰均依刑法第十八條第二項之規定，予以減輕其刑。又林得勝、林俊雄均年輕識淺，未及深慮，應友人之邀參與談判，林得勝係手持安全帽，林俊雄則徒手在場，並非主謀其事或實際下手殺人之人，參與程度相當有限，惡性尚屬非重，倘處以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪之法定最低度刑，猶嫌過重，可謂情輕法重，其等犯罪情狀均顯可憫恕，爰皆再依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞予減輕。因而撤銷第一審關於上訴人陳志遠等五人殺人部分不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重各論以上訴人陳志遠等五人共同殺人之罪，分別量處陳志遠有期徒刑八年；陳振賢有期徒刑六年；陳星宇有期徒刑五年二月；林得勝有期徒刑四年六月；林俊雄有期徒刑四年，並均諭知相關之從刑。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。陳志遠、陳振賢上訴意旨一致略以：㈠呂雨霖、呂欣哲受創部位係在背部、臀部，並非人體要害部位，呂雨霖因傷及肝臟而傷重死亡，純屬意外所造成，並非陳志遠、陳振賢及其他同夥故意殺人所致。又陳志遠本意是要與呂雨霖談判，並無殺害呂雨霖、呂欣哲之犯意。陳志
遠、陳振賢縱使知悉潘政寒攜帶扣案西瓜刀，及其他同夥亦攜帶刀械、棍棒，亦僅客觀上可以預見發生致人死亡之結果而已。原判決未詳加調查、審酌呂雨霖、呂欣哲之受創部位，及所受刀傷多寡等有利於陳志遠、陳振賢之證據，亦未敘明理由，即遽認陳志遠、陳振賢主觀上預見並容認發生殺人之結果，而有共同殺人之不確定故意，有判決理由不備之違法。㈡依共犯李伯雄於檢察官訊問時之供述可知，係呂雨霖於雙方談判時，執意要將陳志遠帶走，因此激怒李伯雄，又隨後到場之高振男喊叫「打下去」，雙方才爆發嚴重肢體衝突，不幸導致呂雨霖傷重死亡，純屬擦槍走火之偶發事件。又李伯雄並非陳志遠所邀約之人，與陳志遠、陳振賢亦不熟識，足認陳志遠、陳振賢並無殺人之故意，僅應成立共同普通傷害或傷害致人於死罪，原判決竟論以共同殺人罪，有判決適用法則不當之違誤；陳星宇上訴意旨略以：㈠發生呂雨霖死亡之結果，係雙方談判破裂，發生互毆時，潘政寒在混亂中自行持用扣案西瓜刀砍殺所致。陳星宇與呂雨霖、呂欣哲並不相識，係單純應邀參與談判，原本無意傷害或殺害對方，於事前及雙方發生互毆時，未曾及無法與潘政寒有不確定殺人故意之犯意聯絡，自不應就潘政寒之個人殺人行為，負擔共同正犯責任。又於雙方互毆之混亂情況下，主觀上亦無法預見發生殺人之結果，故陳星宇主觀上有無預見殺人之結果發生，且對其結果之發生，是否並不違背其本意等情，自非無疑。原判決不採陳星宇所為辯解，率認陳星宇有不確定殺人故意之犯意聯絡，係屬共同正犯，並未詳為說明所憑理由，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡人體背部並非身體重要器官所在，故攻擊人體背部，應僅有傷害之故意。原判決認定陳星宇等人有共同殺人之不確定故意，有判決適用法則不當之違誤。㈢陳星宇已與呂雨霖家屬及呂欣哲成立民事上和解，又其僅係在場助勢，並非實際下手殺害呂雨霖、殺傷呂欣哲之人，與林得勝、林俊雄之犯罪情狀，大致相同。但原判決就林得勝、林俊雄所犯共同殺人罪，均適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，卻不包括陳星宇，又未敘明理由，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法；林得勝上訴意旨略以：發生呂雨霖死亡之結果，主要係潘政寒、陳志遠及李伯雄持刀砍殺所致，而雙方發生衝突實屬事出突然，林得勝於主觀、客觀上均無從預見潘政寒等人會有持刀攻擊呂雨霖、呂欣哲之行為，並無殺人之犯意聯絡及行為分擔，自不能成立共同正犯。又林得勝於雙方衝突發生時，僅手持安全帽一頂，雖有以之敲擊呂雨霖之頭部，但呂雨霖並未因此成傷，亦未動手毆打呂欣哲，難認有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔。況林得勝與呂雨霖、呂欣哲素無怨隙，殊無置其等於死地之犯意。原判決於未有積極證據足資證明之情形下，率認林得勝有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔
，有採證不合證據法則之違法；林俊雄上訴意旨略以：林俊雄僅係受陳志遠之邀約，前往現場充當雙方談判之場面而已，實無意傷害或殺害任何人，又其未手持任何武器，於雙方發生衝突時，亦呆立在一旁觀看，無從加入圍毆行列，於聽到有人喊「快撤」，即迅速騎乘機車離開現場。潘政寒等人當場臨時起意殺害呂雨霖、殺傷呂欣哲，完全在林俊雄意料之外，足認林俊雄並無共同殺人之不確定故意及行為。原判決認定林俊雄成立殺人罪之共同正犯，其認事、用法均有未當各云云。經查：㈠共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人陳志遠等五人與潘政寒、李伯雄等人有不確定殺人故意之犯意聯絡等情，已於理由中詳為說明：陳志遠為與呂雨霖談判而鳩集眾多人員到場，並於事先準備、分發刀械、棍棒，參與者可以預見一旦談判破裂，雙方勢必發生嚴重衝突。又上訴人陳志遠等五人於發生衝突時一同衝向呂雨霖、呂欣哲，予以團團圍住，顯係以眾擊寡。又其等持用之刀械、棍棒，質地堅硬，以之攻擊人身重要部位，可能導致死亡之結果，應有預見。而呂雨霖、呂欣哲之受傷部位，均為人體要害，且均屬深度砍傷，足認下手者顯有不確定之殺人故意。以上訴人陳志遠等五人參與團團圍住呂雨霖、呂欣哲，阻擋逃離之途經，容任潘政寒、李伯雄持刀砍劈呂雨霖、呂欣哲之胸背部、臀部等要害部位，陳志遠、陳振賢、陳星宇並以鐵棒揮舞，林得勝則以安全帽敲擊呂雨霖之頭部，足認其等均有不確定殺人故意之犯意聯絡及行為分擔等語（見原判決第一七至二二頁）。以集結眾多人員談判、尋仇，並事先準備、分發刀械、棍棒，於發生衝突時，將對方團團圍住，使無法即時逃離，容認同夥持刀攻擊對方，甚至自身加入鬥毆，難認參與者主觀上無法預見發生對方死亡之結果，以及發生死亡之結果係違背其本意，又人體胸背部係重要臟器集中之處，對胸背部位用力砍劈，自有可能傷及重要臟器而發生死亡之結果，一般人即能預見。原判決所為認定及論敘說明，並
非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，揆之上述說明，上訴人陳志遠等五人自不能憑藉雙方發生衝突係事出突然，或下手殺害呂雨霖、呂欣哲係潘政寒、李伯雄之個人行為，或僅持用安全帽敲擊呂雨霖之頭部，或僅徒手在場，並未親自下手攻擊呂雨霖、呂欣哲云云，據以解免殺人之共同正犯責任，難認有上訴人陳志遠等五人上訴意旨所指採證不合證據法則、判決理由不備或適用法則不當之違法。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等項，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否對被告酌減其刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項，事實審未適用上開規定酌減其刑，不能逕指為違法。查原判決認定陳星宇係手持對人體可能造成嚴重傷害之鐵棒一支，參與攻擊，並擊中呂欣哲，而林得勝係持用危害程度較低之安全帽，敲擊呂雨霖之頭部，林俊雄則徒手加入圍堵之列，亦未出手攻擊（見原判決第五頁），是陳星宇、林得勝、林俊雄雖均已與呂雨霖家屬及呂欣哲成立民事上和解、但其等具體犯罪之情狀，仍有顯然不同。原判決敘明林得勝、林俊雄犯罪之情狀顯可憫恕之理由（見原判決第二五頁），援引刑法第五十九條之規定，據以對林得勝、林俊雄酌量減輕其刑，而未包括陳星宇，係原審關於刑罰裁量職權之合法行使，並無陳星宇上訴意旨所指判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。上訴人陳志遠等五人上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據、判斷其證明力及刑罰裁量之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人陳志遠等五人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十二 日
m