最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二四三號
上 訴 人 吳益至
選任辯護人 施秉慧律師
林憲同律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一
四八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第三四０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳益至有原判決事實欄所載對告訴人甲女（人別資料詳卷）為乘機性交行為之犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑四年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）、原判決理由載述：甲女因斯時心情不佳，欲借酒澆愁，是對上訴人、張ＯＯ等之敬酒亦未推拒，並有酒後毆吐之現象，離開「阿蓮海產卡拉OK店」（下稱卡拉OK店）時，已處於理解辨識能力有障礙之情形云云。然證人劉榮村於民國九十七年十二月十八日偵訊時證稱：「……甲女（原筆錄記載甲女警詢代號000000000）喝到後來又唱歌又哭情緒很激動，後來要離開時我覺得有點奇怪，因為去的時候我是坐副駕駛座，離開餐廳時張ＯＯ說吳益至叫我坐後面，前面讓甲女坐，甲女要上車時本來是要來坐後面，但我叫她坐前面，她還問我這樣有沒有關係，我說不會啦、沒關係……」、「車子開到我事務所時，我下車因為我朋友在事務所等我，本來甲女自己也要下車……」；其於九十八年六月二日偵查中亦證述：「（當天離開卡拉OK店時，告訴人酒醉的情形如何？）她講話口齒不太清楚，走路搖搖晃晃，我忘記老闆娘有沒有扶她出來，她本來要坐後座，張ＯＯ說吳益至叫她坐前座，所以我就叫告訴人坐前面比較好坐，告訴人還問我『坐前面有要緊』嗎（台語）？……」「……這次他在卡拉OK告訴人要去上
廁所，他也跟在後面抱她、摸她，被告訴人用雙手甩開，那是在告訴人唱歌邊哭之前……」各等語。可知甲女於離開卡拉OK店時，尚能與劉ＯＯ商議是否就坐於副駕駛座，且無需他人攙扶等情，與原審認定甲女處於理解辨識能力有障礙之情事不合，其判決理由之說明與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）、本件係上訴人先行報案指甲女恐嚇取財之後，經二個多月甲女始提出妨害性自主之告訴，原審就此漏未調查，有調查未盡之違誤。（三）、原判決理由既稱：縱令甲女於飲酒後有表示要性交易，上訴人依常理亦足判斷甲女係酒後失言，卻仍趁機與甲女發生性行為，上訴人有利用甲女酒後辨識理解對應能力薄弱之際，乘機與甲女為性交行為甚為灼然云云。又謂：「證人張瑞雄偵、審中所證兩人牽手，一起上汽車旅館，核屬較接近本院（指原審）勘驗結果」等語，似認甲女與上訴人為一起牽手至汽車旅館，係合意性交。前後兩歧，有判決理由矛盾之違誤。（四）、上訴人、甲女、張ＯＯ於九十七年九月十八日離開劉ＯＯ之代書事務所時，未逾當日下午八時三十分，然至下午九時四十五分始達楓墅汽車旅館，原判決事實欄卻記載「旋即」抵達楓墅汽車旅館云云，有判決理由矛盾之違法。（五）、依原審勘驗筆錄所載，由劉ＯＯ之代書事務所至楓墅汽車旅館，其路程約九分鐘，若上訴人乘甲女酒醉之機會予以性侵害，豈會相隔逾一小時，待甲女清醒始行前往，實際情形係甲女先與上訴人在車上打情罵俏，不說明其停放機車之處，並慫恿上訴人前往汽車旅館發生性關係。原審就此有利於上訴人之證據既不採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（六）、證人蔡ＯＯ於第一審證稱：「（甲女後來有無唱歌？約唱多久？）約吃了四十分鐘就去唱歌，然後就沒有人喝酒了，甲女就站到前面那一桌唱歌，大約唱四十幾分鐘。」「（甲女唱歌時，看歌詞及口齒是否清楚？）都很清楚。」「（甲女中間有無與妳聊天？聊天時口齒是否清楚？）清楚。」「（離開時小姐精神狀況？）有跟我講話。沒有喝醉。」「（吃飯中間，你有無看到小姐去廁所吐？）沒有，廁所都是我自己在清，有沒有吐我都知道，因為她不會喝酒，我們也是敬一下酒，她隨意而已。」「（你說從頭到尾都和他們一起，喝酒時，有無感覺大家都在敬小姐？）沒有，她說不會喝，敬她時也是叫她隨意就好。」「（所謂隨意是乾杯還是沾一下就好？）沾一下就好，她就說她不會喝。」等語。證人張ＯＯ偵訊時證稱：甲女很高興揮手再見，上訴人拿新台幣（下同）二千元給甲女；其於第一審證述：「（是誰說要去汽車旅館？）我沒有聽到，但我看到他們二人手牽手，一起走上汽車旅館的房間。」「（離開時小姐喝的情形？）我看沒有怎樣，……沒有很醉。」「（你有沒有看到被告〈即上訴人〉怎麼跟小姐去房間？）他們兩個牽
手上去樓上，我頭暈暈的，就說要在車上躺一下。」「（他們從汽車旅館回到車上時，誰走在前面誰走在後面？）兩個一起走下來，吳益至先開車門拿錢給甲女。」各等詞。甲女與上訴人、張ＯＯ同車兜遊一小時後（實際路程僅需九分鐘），雙方才談妥約定共宿，甲女於性交後收取上訴人二千元及自行推（騎）車返家，均為有利於上訴人之證據，原審未予採納，亦未說明不採之理由。又甲女對停放機車處及不願下車而進行兜遊、同往旅館等情不願說明，原審逕以另有隱情、可歸責於上訴人為由。原審不採證人張ＯＯ之證言部分，均僅以其係上訴人之好友，為迴護之詞云云，即不予採信。再者，原判決關於甲女有醉意一節，是否符合刑法第二百二十五條第一項所稱之「精神障礙或其他相類之情形」，而足認達於「不知或不能抗拒之程度」，及如何構成該條項之罪，亦未於理由內加以論述，俱有判決理由欠備之違誤。（七）、原審對證人劉ＯＯ、張ＯＯ所為至關犯罪構成要件之證言，未依證據法則踐行調查，不但違背證據法則，併有調查未盡及判決不備理由之違法。（八）、原判決理由載稱：甲女本為良家婦女，縱令甲女酒後有表示要性交易，上訴人依理亦足判斷甲女為酒後失言云云。然關於甲女於與上訴人性交後收受二千元，事後亦委由劉ＯＯ追索三千六百元，復邀黑道逼索一百三十萬元等情，上開攸關上訴人是否構成犯罪之事項，原審未詳加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（九）、經由訊問楓墅汽車旅館當晚櫃檯值班人員賴ＯＯ，即可知甲女當時是否已達爛醉不能自持之程度，是否在不知或不能抗拒之情形下被乘機性交。原審既已查明賴ＯＯ之姓名及住處，縱上訴人之原審辯護人捨棄傳訊，原審仍得就未聲請（或已捨棄）之證據加以調查，不得謂無依職權調查之必要，原審就此未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件乘機性交之犯罪事實，係依憑上訴人之部分陳述（坦承於原判決事實欄所載時、地有與甲女性交之事實）、證人甲女（指證被害之經過）、證人劉ＯＯ（證述伊與上訴人、張ＯＯ及甲女在卡拉OK店用餐飲酒，及當時甲女已酒醉等情）、張ＯＯ（證陳：伊與上訴人及甲女一同至楓墅汽車旅館之事實）等人之證言，並參酌卷附現場履勘蒐證照片、圖繪（卡拉OK店及楓墅汽車旅館）及距離丈測之紀錄（劉ＯＯ代書處至樂安醫院附近即甲女停放機車處，再到楓墅汽車旅館距離及行車時間）等證據資料，以為論斷。而以上訴人否認犯罪，辯稱：係甲女邀約及挑逗之性交易行為，甲女當時若已酒醉，豈有可能自行牽機車回家，並在警詢中將當天情形描述如此清楚，足見甲女並無酒醉，且甲女
傳簡訊給上訴人後，旋將之傳給劉ＯＯ，甲女與劉ＯＯ之關係啟人疑竇，本件乃劉ＯＯ與甲女共同設計之仙人跳，劉ＯＯ之證詞自不足採云云。係卸責之詞，不足採信。且敘明：１、上訴人與甲女、張ＯＯ、劉ＯＯ於九十七年九月十八日下午六時許，在卡拉OK店用餐，席間甲女有飲用酒類，上訴人與甲女並於當日下午九時四十五分許，同至楓墅汽車旅館，二人發生性交一次等情，為上訴人所不爭執。且與證人甲女、劉ＯＯ證述情形相符，張ＯＯ亦證稱：有與上訴人載甲女同赴楓墅汽車旅館，僅伊在車內休息，上訴人（原判決第四頁倒數第五列誤寫為劉ＯＯ）與甲女同進房間等情，堪以採信。又甲女當日因與其夫為婚姻生活出軌之事，發生爭執而至劉ＯＯ處洽談，上訴人、張ＯＯ均自劉ＯＯ得悉此一訊息，嗣後上訴人同邀甲女餐敘，由上訴人載甲女、張ＯＯ、劉ＯＯ至卡拉OK店用餐飲酒作樂，席間上訴人、張ＯＯ均不斷向甲女敬酒，甲女因斯時心情不佳，欲借酒澆愁，而未推拒，並有酒後嘔吐之現象，離開卡拉OK店時，甲女已處於理解辨識能力有障礙等情，亦據甲女、劉ＯＯ於偵查中、第一審證述綦詳。２、甲女係因夫妻間爭吵而至劉ＯＯ處，嗣後再至卡拉OK店飲酒 ，且無證據顯示甲女曾有其他性交易或賣淫之經歷以觀，甲 女既因與其夫感情之問題而前往劉ＯＯ處，才被邀約前往進 餐飲酒，實無貿然與上訴人為性交易之理。縱令甲女於飲酒 後有表示要性交易，上訴人依常理亦足判斷甲女係酒後失言 ，卻仍趁機與甲女發生性行為，上訴人有利用甲女酒後辨識 理解對應能力薄弱之際，乘機與甲女為性交行為甚為灼然。 ３、證人蔡ＯＯ於原審證稱：「九十七年九月十八日晚上我 有與客人（上訴人、甲女、劉ＯＯ、張ＯＯ）喝酒，甲 女無喝醉，甲女約吃四十分鐘就去唱歌，然後就沒有人 喝酒了，甲女就站到前面那一桌唱歌，大約唱四十幾分 鐘。甲女唱歌時，看歌詞及口齒都很清楚。甲女對我說 『她外面有男朋友，她先生說要離婚，要向她拿五十萬 元，甲女說很愛她的兩個小孩』，我勸他看在兩個小孩 就不要在外面交男朋友。約八點左右離開時，甲女神情 很高興，行動無須他人攙扶」等語。經核甲女乃因其夫 外遇而委請劉ＯＯ處理，遂有此次飯局，蔡ＯＯ謂在吃 飯時，甲女主動告知「她外面有男朋友，她先生說要離 婚，要向她拿五十萬元，甲女說很愛她的兩個小孩」云 云，核屬蔡ＯＯ虛構。當天甲女應邀共進晚餐，飯局中 若有告知素不相識之蔡ＯＯ謂其夫婚外情之緣由，應係 甲女喝悶酒後之失態行為。蔡ＯＯ所證各詞，無非蓄意 醜化甲女，旨在迴護其顧客即上訴人。另蔡ＯＯ於第一 審雖證稱：「當日沒有人吐，甲女離開時沒有酒醉」云
云。然入廁所嘔吐未必一定留有嘔吐之痕跡（此與個人 衛生習慣以及嘔吐之量有關），且有無酒醉，警察於執 行酒測違規檢查時，尚須使用測試表逐項檢測方可得知 ，蔡ＯＯ關於甲女並無酒醉之證詞，僅係其個人之推測 而不足採。再者，蔡ＯＯ證稱：當日有喝三瓶紅酒等語 ，與張ＯＯ證述喝二、三瓶；劉ＯＯ證陳：有喝三瓶以 上各語情節相符，堪認當日有喝紅酒三瓶。佐以蔡ＯＯ 證稱：劉ＯＯ也不太會喝等詞，與劉ＯＯ所述亦屬相符 ，是當日劉ＯＯ飲酒有限。又張ＯＯ證述：不太會喝， 當日亦無喝醉等語，是張ＯＯ當日飲酒亦有限。蔡ＯＯ 雖證稱：當日伊與上訴人及張ＯＯ比較有喝云云，然張 ＯＯ當日飲酒有限，已如前述，蔡ＯＯ為卡拉OK店老闆 娘，豈有客人來店消費，所點用之酒類卻供店家飲用之 理，是蔡ＯＯ當日雖有飲酒，但亦有限。則當日有飲酒 之上訴人、劉ＯＯ、張ＯＯ、蔡ＯＯ、甲女等五人，扣 除劉ＯＯ、張ＯＯ、蔡ＯＯ飲用之少部分紅酒後，所餘 酒類均為上訴人及甲女所飲用，應無可疑，此亦與劉Ｏ Ｏ證稱：大家都向甲女敬酒，及張ＯＯ證稱：甲女有拿 起來敬酒等語相符。而甲女不善飲酒，除據其陳明外， 亦有蔡ＯＯ之證述可參，是甲女不善飲酒亦足認定。則 當日酒類大部分為上訴人與甲女所飲用，甲女復不善飲 酒，足以認定甲女當日有酒醉。４、原審於九十八年十 一月五日履勘結果，該卡拉OK店為一小型之餐廳，店面 前方為客人飲宴之處所，桌數不多，並有簡易卡拉OK之 設備，店後方則為廚房及男女共用之廁所一間，此外另 有一和式廂房，供客人飲宴之用，店面前後之間隔有一 玻璃門，客人如廁，經由該玻璃門進入店後方後，由店 前方透過該玻璃門仍能目睹其情，但右轉進入廁所之情 ，則無從自外見之，有原審繪製之平面圖及照片可按。 是劉ＯＯ前所證陳在飲酒過程中，甲女酒醉如廁，上訴 人陪同進入店後方，透過玻璃門，伊目睹上訴人摟抱甲 女遭甩開之情，尚非無據，證人蔡ＯＯ所證：「甲女喝 酒少，沒有酒醉，炊事均由我操持，炒菜後並由我陪客 人喝酒，我喝酒較多，廁所亦由我清洗，未見嘔吐物」 云云。其中「甲女喝酒少，沒有酒醉、我喝酒較多」之 語，與劉ＯＯ所證相悖，且其既主持炊事，自非全程在 場陪宴，不可能瞭解全部過程，尤其既為店東，出賣餐 飲，卻儘飲客人所購酒類，殊不合常情，又其須從事炒 煮飲食，卻又隨時從事與此不相容之廁所清洗，殊不合 公共衛生，又其縱於打烊後從事廁所馬桶清洗，以該處
僅有男女共用之廁所一小間，一夜之間，使用之人及沖 洗之次數不知凡幾，店東豈能於打烊後仍發見嘔吐物之 理。
５、證人張ＯＯ於原審證稱：九十七年九月十八日吃飯 喝酒到晚上七點多，甲女有唱歌，大約八點左右離 開海產店自己行走無須他人攙扶，四個人坐上訴人 的車子，到劉ＯＯ之事務所，劉ＯＯ與甲女一起下 車，劉ＯＯ拜託上訴人載甲女去騎甲女之機車，甲 女又上車坐在副駕駛座，到達甲女停放機車處（一 家醫院對面），上訴人叫甲女下車，甲女不願意下 車，兩人有說有笑，上訴人即繼續開車，慢慢開到 「本州」一家汽車旅館（楓墅汽車旅館），歷時約 一小時，上訴人與甲女進入汽車旅館上二樓房間， 伊則在汽車旅館一樓之車上休息，鐵捲門關閉。甲 女下車及上樓，均無人攙扶。甲女拿鑰匙先上樓， 上訴人跟著上樓，歷約四十分鐘至一小時，兩人很 高興下樓，伊坐後車座，上訴人拿二千元給甲女， 二人甚歡，回到甲女停放機車處，甲女還揮手再見 ；伊南下有聽劉ＯＯ去上訴人那裡說包二千元太少 ，上訴人說要包三千元，劉ＯＯ說三千六百元比較 好看，上訴人才包三千六百元放劉ＯＯ那裡，未聞 甲女需索一百三十萬元等語。然依原審勘驗楓墅汽 車旅館之格局，證人坐在一樓車庫內汽車中，因樓 梯牆壁之阻隔，殊不可能看見樓梯中行人之情形。 證人所謂甲女拿鑰匙先上樓，無人攙扶，上訴人跟 著上樓等情，乃其個人片面不合實情之說詞。張Ｏ Ｏ於原審證稱「他們兩個人（即上訴人與甲女）牽 手就上樓去」乃係未轉角上階梯之情狀，可見上訴 人對於酒後之甲女已有示愛之表徵。核與劉ＯＯ前 述在餐廳宴飲之際，甲女酒醉如廁，目睹上訴人陪 同進入店後方，透過玻璃門，目睹上訴人摟抱甲女 遭甩開之情，正如出一轍。證人張ＯＯ乃上訴人友 人，既自台北南下與上訴人共餐，餐後復陪同上訴 人載甲女同往楓墅汽車旅館開房間，而自己留在不 通風且炎熱之車庫內等候，足徵其感情彌篤，所為 證言，無非偏袒上訴人，旨在為上訴人脫罪，委無 足採。６、由劉ＯＯ事務所至樂安醫院附近（甲女 停放機車處）不過二百公尺（行車時間不到一分鐘 ），再到楓墅汽車旅館之距離為三公里（行車時間 八分鐘），全程所需時間約九分鐘。上訴人辯稱：
案發之日，自劉ＯＯ事務所出發之時點為未逾下午 八時三十分，抵楓墅汽車旅館之時刻為下午九時四 十五分，費時逾一小時，乃係甲女先於車上與上訴 人打情罵俏，拒不說明停放機車處，一直慫恿其與 之前往汽車旅館為性交易云云。然上訴人自劉ＯＯ 事務所出發與劉ＯＯ、張ＯＯ到樂安醫院附近（甲 女停放機車處）載甲女前往卡拉OK店飲宴，怎不知 甲女要在何處下車，縱甲女拒不說明停放機車之處 ，然其未讓甲女下車，且將車開往楓墅汽車旅館歷 時延誤，乃屬可歸責於上訴人之事由，所辯係甲女 賴在車上不下車，百般挑逗引誘糾纏所致云云，為 卸責之詞。７、證人鍾ＯＯ於原審證稱：警方接獲 上訴人之電話報案後，到其家裡，上訴人提供幾則 手機簡訊，內容是有一位小姐要向他索取金錢，伊 請上訴人到分駐所正式報案，上訴人稱該小姐偕同 黑道份子到他家，但伊等去時沒有看到，該小姐是 否為
本件之告訴人，伊不清楚，伊有聯絡該小姐到分駐 所說明，但她未到分駐所，逕赴分局偵查隊報案， 後續狀況伊就不瞭解等語，此部分證詞，與本案待 證事實無關聯性，不能採為上訴人有利之證據等情 。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸 經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所 指認定事實不依證據、應於審判期日調查之證據而 未予調查、判決不備理由及理由矛盾等違法情形， 執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（二）、原判決載述：甲女當日因與其夫婚姻生活出軌爭執而至劉ＯＯ處洽談，上訴人、張ＯＯ均自劉ＯＯ得悉此一訊息，嗣後上訴人同邀甲女餐敘，由上訴人載甲女、張ＯＯ、劉ＯＯ等人至卡拉OK店用餐飲酒作樂，席間上訴人、張ＯＯ均不斷向甲女敬酒，甲女因斯時心情不佳，欲借酒澆愁而未推拒，並有酒後嘔吐之現象，離開卡拉OK店時，已處於理解辨識能力有障礙之情事，據甲女、劉ＯＯ於偵查及第一審證述綦詳等由。關於所援引之劉ＯＯ於偵查中之證言，卷查其於九十七年十二月十八日偵訊時證述：「（警詢筆錄是否實在？）除了林老師的部分，應該是謝老師。還有隔天是我先打電話給000000000（即甲女）的（以外），其他都實在、正確。」（見偵字第三四０六三號卷第四三、四四頁），而其警詢筆錄載有「（000000000當時精神狀況為何？是否已經喝醉？）已經非常不清楚，反應很慢，當時已經喝醉了。」等情（見同上偵卷第二０頁）; 其復於九十八年六月二日偵訊
時證稱：甲女喝這麼多酒，不醉比較困難等語（見同上偵卷第八九頁）。原判決資為認定甲女當時已酒醉之論據之一，與卷內資料並無不合。上訴意旨（一）執原判決所未採取之劉ＯＯ其他證詞而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決理由貳、二之（二）所稱：「……被告有利用甲女酒後辨識理解對應能力薄弱之際，乘機與甲女為性交行為甚為灼然。」旨在說明上訴人有乘機對甲女為性交行為。至其於理由貳、二之（八）載述：「證人張ＯＯ（於）偵、審中所證二人牽手，一起上汽車旅館，核屬較接近本院（指原審）勘驗結果」等由部分，則係說明：依原審丈量該汽車旅館樓梯寬度為九十四公分，上訴人之外肩寬七十三公分、內肩寬四十二公分，依男女二人摟抱並肩上樓之寬度並不逾九十四公分（甲女縱如上訴人體胖內肩寬達四十二公分，則二人內肩寬度合計亦不過八十四公分，而少於九十四公分）。況甲女已經酒醉，上訴人以扶持兩腋之方式或攬腰摟抱之方式扶助上樓，絕非難事等情。係就上訴人之原審辯護人所稱：汽車旅館樓梯狹窄，容不下二人（即上訴人與甲女）並肩上樓云云，如何不足採信，予以指駁，並非認定甲女與上訴人一起牽手至汽車旅館，係合意性交。前後所述並無矛盾之處。上訴意旨徒憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（四）、原判決事實認定：上訴人先將劉ＯＯ送返劉ＯＯ之住處兼事務所，向劉ＯＯ謊稱會送甲女至先前停放機車之處，「旋即」與張ＯＯ將甲女載往楓墅汽車旅館，於九十七年九月十八日二十一時四十五分許抵達該汽車旅館等情。其所稱「旋即」，係指上訴人將劉ＯＯ送回住處兼事務所後，即與張ＯＯ將甲女載往楓墅汽車旅館而言，並非指旋即到達楓墅汽車旅館之意，此由其載述：「於同日二十一時四十五分許抵達該汽車旅館」一語即明。顯不生上訴意旨（四）所指判決理由矛盾之違法問題，執此指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（五）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法第二百二十五條第一項之罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交，為其成立要件。原判決事實認定上訴人基於對酒醉女子為性交之犯意，利用甲女因飲酒過量，雖尚未達完全喪失意識程度，但已呈現意識模糊狀態而相類於精神障礙，且因不勝酒力而對自我身體控制力薄弱以致不知抗拒之際，對甲女為性交行為得逞等情，論處上訴人以乘機性交罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（六）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不
足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已說明證人張ＯＯ於原審之證詞偏袒上訴人，旨在為上訴人脫罪，而不予採納，自亦不採張ＯＯ於偵訊時所為同一意旨之證詞，雖未一併說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備之違法情形並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。（七）、卷查第一審於九十八年八月二十六日下午審判時，已對證人劉ＯＯ、張ＯＯ行交互詰問程序，原審復於九十九年五月二十五日上午審判時，就張ＯＯ部分再次行詰問程序，並於同年六月二十二日上午審判時，原審審判長就劉ＯＯ、張ＯＯ於警詢、偵訊、審理中之證述，依法踐行調查證據之程序（見原審卷第四一頁至五六頁、第九三頁背面至九七頁、第一二八頁背面、第一二九頁）。上訴意旨（七）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非第三審上訴之適法理由。（八）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實並無不明瞭之情形。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予
當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。關於上訴意旨（八）指摘部分，第一審業以證人身分傳喚甲女及劉ＯＯ到庭，行交互詰問程序，加以調查。甲女證稱：伊沒有收上訴人之二千元，劉ＯＯ說上訴人有拿一個三千六百元紅包要給伊，伊不要，伊只要上訴人道歉，伊亦沒有跟劉ＯＯ說要請求一百三十萬元才要和解等語（見第一審卷第三三、三四、三七頁）。劉ＯＯ證述：上訴人說甲女搶他二千元，後來又說是拿二千元給她，伊問甲女，她說沒有這件事。伊對上訴人說因為甲女沒有離婚，是否儘量淡化，上訴人有說要是甲女離婚，願意跟她做朋友，願意給她一些錢。第一次包個紅包多少錢伊不知道，上訴人說甲女不敢告他，上訴人有找岡山之人士去找甲女，但沒有找到，伊跟張ＯＯ一直勸上訴人不要把事情鬧大，上訴人堅持不要，伊說包個紅包，伊再幫忙協調看看，當初上訴人包三千六百元，伊是拆開才知道，三千六百元伊有交給警察，警察不收，承辦檢察官也說不能收，所以由伊保管，甲女那時情緒不太能控制，伊說如果伊等所說，她都不能接受，要告就去告；作證前二月，謝ＯＯ打電話給伊，說是上訴人之妻請他協調，叫伊問甲女要開價多少，伊問甲女，甲女說交給法律解決，上訴人說三、五萬元，伊說三、五萬元不太可能，伊說民事也可能要請求一百多萬元；一百三十萬元是伊說
的，不是甲女說的；後來薛ＯＯ找伊，說希望協調此事，伊有告訴甲女說有誰來談此事，甲女傳簡訊稱她不要錢，交給法律解決就好等詞甚明（見第一審卷第四二、四五頁）。原判決並敘明證人張ＯＯ於第一審雖證稱：上訴人有拿二千元給甲女，甲女有收下云云。然張ＯＯ與上訴人同車，且於上訴人與甲女上楓墅汽車旅館時，猶願意於車上等候上訴人及甲女進入房間內進行性行為，其與上訴人之關係，不言可喻，所為有利於上訴人之證詞，是否可採實非無疑。況甲女酒醉，縱於意識不清下收受二千元，亦無從為上訴人有利之認定。證人謝ＯＯ、薛ＯＯ於第一審雖均證稱：劉ＯＯ表示甲女要賠償一百三十萬元才願意和解云云，則係劉ＯＯ事後有無利用機會要求高額賠償金之問題等由。以上待證事實俱無不明瞭之處。又上訴人雖曾委由其原審辯護人聲請傳訊前揭汽車旅館之櫃檯小姐賴ＯＯ，然其後已表示捨棄聲請（見原審卷第一二五頁背面、第一二六頁），因本件事證已明，原審未另依職權為其他無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，尚不得指摘有調查職責未盡之違法。（九）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十六 日
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