最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五四八八號
上 訴 人 尤宏宇
選任辯護人 盧俊誠律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○○年八月四日第二審判決（一○○年度少上訴字第五號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少偵字第一一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人尤宏宇共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪所執伊未開槍，開槍射擊被害人李金泉者係賴慶元之辯解，不足採取；證人黃晉晏、林瑞祥關於當日攜至案發現場之槍枝係向何人及如何拿取之證詞前後不符，不足為有利上訴人之認定；目擊證人林見謀對於開槍射擊李金泉者，始終均證陳並非賴慶元，此部分所述前後尚無矛盾；第一審諭知緩刑，緩刑期中付保護管束為不當，檢察官執以上訴，為有理由；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑證人賴慶元、李金泉、林見謀、黃晉晏、林瑞祥、尤士楷、吳浚銜分別在警詢、偵查及審理中所證，渠等或目擊上訴人持槍或目擊上訴人開槍射擊之證言，及證人賴慶元、吳浚銜所證在案發之初上訴人有以賴慶元係事主，要求賴慶元承擔之情形，尤士楷亦證稱在少年收容所接到上訴人之女友傳來之紙條，要求尤士楷串供，作有利上訴人陳述之證詞，及上訴人對所述向賴慶元取槍之過程前後所述矛盾等證據資料，本於原審取捨證據、採證認事之職權行使，而認定開槍射擊李金泉者係上訴人並非賴慶元，並無判決理由不備之違法情形。又卷查證人黃毓雯雖在警詢中陳稱看到賴慶元向李金泉開槍云云，然嗣在第一審少年法院已到庭結證係因為聽到有人這樣講，但不知係何人講的等語（見少護字卷第八二頁），澄清並未目擊賴慶元開槍；至於李金
泉及證人林怡萱雖曾稱係坐在賴慶元機車後面的人開槍等語，惟與上訴人所述係賴慶元開槍不符，且依卷附資料，證人賴慶元證陳伊當天騎乘機車係搭載吳浚銜，但上訴人與賴慶元，均未指證係吳浚銜開槍射擊，甚且當日搭載上訴人到場之尤士楷亦證稱槍枝係上訴人攜帶到場，並開槍射擊（見原判決引用第一審判決第八至九頁），是上開林怡萱等所述，顯係誤會，不足為有利上訴人之認定，原判決未敘明上開證言不足採取之理由，不無疏漏，惟既於判決結果不生影響，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就屬於原審採證認事及是否宣告緩刑得自由裁量之職權行使暨於判決結果不生影響之事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十一 日
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