最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三三一二號
上 訴 人 鄭水杰
徐俊泰
上 列一 人
選任辯護人 劉立鳳律師
上 訴 人 楊莉莉 女民國68年11月8日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路一段209巷10號5樓
選任辯護人 游鉦添律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十九年七月十四日第二審判決（九十九年度金上訴字第七號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二０一
００、二六九七五號、九十七年度偵字第二０六一號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭水杰、徐俊泰、楊莉莉部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審關於論處上訴人鄭水杰、徐俊泰、楊莉莉（下稱上訴人等）共同違反有價證券之買賣，不得有詐欺行為之規定罪刑（鄭水杰、楊莉莉各處有期徒刑三年八月，徐俊泰處有期徒刑三年二月。並均為相關從刑之宣告）。固非無見。惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。１、原判決事實認定：投資人聽信不知情之黃金蕙、鍾慧蓉、林麗君、蘇紘緯及如原判決附表一之一至一之四所示晁學鴻等二十五人，分別受楊景榕及上訴人等之片面指示，或由楊景榕及上訴人等親自說明，佯稱威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）、異能科技股份有限公司（下稱異能公司）、瀰士科技股份有限公司（下稱瀰士公司）、盛德竹科技股份有限公司（下稱盛德竹公司）、永炬光電股份有限公司（下稱永炬公司）前景看好，即將上市上櫃，股價會因此大漲等之不實說詞，以致陷於錯誤，乃陸續以如原判決附表二所示金額及付款方式，先後購買上開公司股票等情。因而論處上訴人等以詐欺為有價證券之買賣行為罪。如果無訛，則上訴人等利用不知情之黃金蕙、鍾慧蓉、林麗
君、蘇紘緯及晁學鴻等二十五人，遂行本件犯罪行為，應屬間接正犯，原判決就此未予論述，即有判決理由不備之違誤。２、原判決附表二所載，推銷系爭股票之行為人，其中編號 6載為美商中華世紀創投公司段子晴（本名不詳），編號 8載為美商中華世紀創投公司段子晴（本名不詳）及不明之楊姓男子（本名不詳），編號10載為美商中華世紀創投公司李韶妤（本名不詳），編號13載為美商中華世紀創投公司之不明男子，編號14載為美商中華世紀創投公司段子晴（本名不詳），編號16載為不明人士李仁楷（本名不詳），編號18載為鴻銘創投專員林哲宇（本名不詳），編號19載為美商中華世紀創投公司一陳姓專員（姓名不詳），編號27載為美商中華世紀創投公司林堃峰（本名不詳），編號30載為美商中華世紀創投公司蔣喆（本名不詳），編號31載為美商中華世紀創投公司一不詳女子，編號33載為美商中華世紀創投公司周雅文（本名不詳），編號35載為美商中華世紀創投公司周雅文（本名不詳），編號36載為美商中華世紀創投公司周雅文（本名不詳），編號38載為美商中華世紀創投公司之不明男子，編號40載為美商中華世紀創投公司周文淇（本名不詳），編號41載為美商中華世紀創投公司林堃峰（本名不詳），編號44載為美商中華世紀創投公司之不明男子，編號48載為某創投公司之不明男性專員，編號76載為康群創投公司林小姐（本名不詳），編號81載為康群創投公司錢婷婷（本名不詳）。上開人員究與上訴人等有何關係？渠等並非原判決事實欄所載之黃金蕙、鍾慧蓉、林麗君、蘇紘緯及如原判決附表一之一至一之四所示晁學鴻等人，何以渠等推銷股票之行為，得認係上訴人等之犯罪行為，而對上訴人等論罪？原判決未予說明論斷，其事實之記載前後齟齬，併有判決不備理由之違背法令。３、原判決於理由欄內依憑卷內證據資料說明：楊莉莉、鄭水杰與楊景榕間就詐欺銷售股票之犯行，有犯意聯絡及行為分擔等旨（原判決正本第十五頁倒數第十行至第十七頁倒數第二行，第二十八頁第三至七行，第三十四頁第十七至二十行）。而就徐俊泰部分，則說明以：徐俊泰冒用群和創業投資股份有限公司（下稱群和公司）、利鼎創業投資股份有限公司（下稱利鼎公司）之名義，親自或藉由旗下業務員許鈞傑等人使用化名，向客戶佯稱瀰士公司、盛德竹公司即將上興櫃或上市、上櫃，以便推銷購買該二公司股票，其所使用之行銷手法與楊莉莉、鄭水杰及楊景榕等人所使用之方式，如出一轍，且其中任職於「群和」、「利鼎」公司之業務員林麗君、蕭伶伃均供稱：最早係任職於美商中華世紀公司，銷售威寶公司股票等語，堪信徐俊泰係沿用楊景榕、楊莉莉、鄭水杰等人之詐欺行銷手法以及所僱用之部分業務員，從事銷售瀰士公司、盛德竹公司股票，是其與楊景榕、楊莉莉間，就詐欺販賣瀰士公司、盛德竹公司股票之
犯行，自具有犯意聯絡及行為分擔云云（原判決正本第三十四頁第二十行以下）。然何以徐俊泰係沿用楊景榕、楊莉莉、鄭水杰等人之詐欺行銷手法及僱用之部分業務員，從事銷售瀰士公司、盛德竹公司股票，即足以認徐俊泰與楊景榕、楊莉莉間就詐賣瀰士公司、盛德竹公司股票之行為，具有犯意聯絡及行為分擔？原判決並未予論述，仍有判決不備理由之違背法令。４、又依原判決上開理由之說明，似認徐俊泰僅就本案關於販賣瀰士公司、盛德竹公司股票部分應負共同正犯之責。然其論罪理由欄復說明以：鄭水杰、楊莉莉、徐俊泰及楊景榕間，就上開詐欺買賣有價證券之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨（原判決正本第四十三頁第十五至十七行）。認徐俊泰就本件全部詐欺買賣有價證券之行為，均應負共同正犯之責。其理由前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。５、原判決記載徐俊泰辯稱：伊係擔任群和及利鼎公司之經理，時間分別係民國九十六年五月至八月及同年八月至十一月，負責人是黃智勇，期間只有銷售盛德竹公司股票而已，是透過林麗君、蕭伶伃、許鈞傑、洪碧霝及吳姿樺向客戶推銷等語。依其理由之記載，亦認徐俊泰僅任職於冒用之「群和」及「利鼎」公司（原判決正本第三十頁倒數第五、六行，第三十一頁第二、三行，第三十四頁第二十、二十一行）。然原判決就關於徐俊泰部分所載之理由，其中被害人林惠鈴、黃松江之警詢陳述，則稱：渠等係經由「益鼎創投公司」購買股票等語（原判決正本第二十八、二十九頁）。其既非經由群和或利鼎公司購買股票，所陳似不足據為徐俊泰部分之證據，原判決憑以為不利於徐俊泰之認定，即有判決理由矛盾之違背法令。６、原判決事實認定，楊莉莉係自九十五年八月間起，參與本件犯罪行為（原判決正本第三頁第十行），而黃琪琇係自九十五年三月間起即加入本件銷售股票之行為等情（原判決正本第五十九頁附表一之二編號 2）。則黃琪琇於第一審審理時以證人身分具結證稱：「（辯護人問：你到公司是何人面試、錄用你？）面試是張晏誠，是楊莉莉錄用我」、「（辯護人問：何人教你如何銷售股票？）楊莉莉」云云，則能否謂與事實相符？究實情如何？並非無疑。原判決未予釐清，逕採為不利於楊莉莉之證據（原判決正本第二十頁第四行以下），亦有判決理由矛盾之違背法令。７、原判決於事實認定：楊莉莉係自九十五年八月間起，徐俊泰自九十六年三月間起參與犯罪行為（原判決正本第三頁第十、十一行）。如果無訛，則原判決就其附表二所列關於在楊莉莉、徐俊泰分別參與犯罪前所銷售之股票部分，併論以其二人共同正犯罪責，亦非適法。（二）集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且
依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一項第一款之詐欺為有價證券之買賣罪，其「詐欺」之行為態樣，依一般社會通念，尚難認其本質上必然具有複數行為而反覆實行之特色，自不得論以集合犯。依原判決認定之事實，上訴人等反覆多次對不同之被害人施以詐術，而為有價證券之買賣行為，其各次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，如係基於概括犯意而為之，於刑法修正前，應依連續犯以一罪論，於連續犯刪除後，即應一罪一罰，分論併罰。原判決理由謂：犯詐欺買賣有價證券罪，其本質上應已含有反覆實施同種類社會活動之目的，本即含有多次行為之性質。上訴人等詐欺買賣有價證券之行為，均係基於同一犯罪目的之犯意下，所為之數次行為，應為包括之一罪云云（原判決正本第四十四頁第三至八行），難謂適法。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。檢察官起訴書就徐俊泰、鄭水杰部分之犯罪事實，併認有販賣立臻微機電股份有限公司之股票予被害人林佳慶、蔡佳莉等情（九十六年度偵字第二六九七五號、九十七年度偵字第二０六一號起訴書第七頁第十五行，附表編號一、二）。原判決就此部分均未說明論斷，有已受請求事項未予判決之違法。又原判決於理由內說明：公訴人雖未就同案被告蘇紘緯等人就附表二編號51、52、54、55、58、59、60、64、66、70、71、75、92所示之投資人陳玲珮等十三人推銷販售異能公司、盛德竹公司、永炬公司等未上市上櫃公司股票之部分提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，此部分與起訴書所載之犯罪事實，具有包括一罪關係，為起訴效力所及，自應一併予以審理等旨（原判決正本第四十四頁倒數第五至十三行）。然就楊莉莉部分，檢察官起訴之犯罪事實僅為以中華創投公司名義，販賣威寶公司股票予被害人潘仕軒、楊韻儒等情（九十六年度偵字第二０一００號起訴書），原判決就其所認定超出起訴書及上開理由所載部分之犯罪事實，並未敘明何以得對楊莉莉為審判之理由，亦嫌判決理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十一 日
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