最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二四二六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 王修元
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十八年十二月二十五日第二審判決（九十八年度少上
訴字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度少
偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）、證人即代號00000000號之少女（下稱Ａ女，真實姓名年籍詳卷附對照表）於警詢、台灣高雄少年法院（下稱高少法院）調查及審理時，始終指稱與被告王修元發生性行為，並非出於其意願，其供詞前後並無反覆不定或重大瑕疵之處。又被告與Ａ女均係育幼院（院名及地址均詳卷）之院童，並非男女朋友關係，而發生性行為地點，係在Ａ女之寢室床舖上，該寢室並非隱密處所，其室友或管理人員隨時得進出之場所，因之若非違反Ａ女之意願，豈有任意在寢室內做功課之時間，與被告發生性行為，甘冒被管理人員或其他室友發現之理？Ａ女並非第一次遭被告性侵，Ａ女所述因恐懼而不敢反抗，與事實亦無不合之處。原判決逕認Ａ女所述全部不可採信，其證據之取捨與判斷，顯有違經驗與論理法則及判決理由不備之違法。（二）、被告於高少法院審理時坦承與Ａ女發生性行為，雖否認有違反Ａ女意願，然被告於該院調查時，已坦承違反Ａ女意願，而為強制性交之事實，核與Ａ女證述相符。原審未察，採其嗣後翻異之詞，對於被告上開調查時之自白，不利於己之證據，何以不足採？未見說明其理由。又既認被告之供詞前後不一致，究竟何者可採？亦未說明，逕為有利被告之認定，顯有判決理由不備之違法等語。
惟按：少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，少年事件處理法第二十七條第一項第一款定有明文。次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款所明定。又認定不利於被告之事實
，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。本件原判決以公訴意旨略以：被告與Ａ女係同一育幼院之院童，被告明知Ａ女係未滿十四歲之人（案發時已滿十二歲），仍於民國九十七年二月間某日，在育幼院一樓寢室內，基於強制性交之故意，於Ａ女明確表示不願與其性交之情形下，違反Ａ女之意願，強行以其陰莖插Ａ女陰道抽動，對Ａ女強制性交一次，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪嫌。被告固坦承於上開時地，有與Ａ女為性交行為一次，惟堅決否認上開行為係違反Ａ女意願，辯稱：伊沒有違反Ａ女之意願，伊問Ａ女願不願意與伊性交，Ａ女沒有回答，也沒有反抗等語。經查：被告於上開時地與Ａ女為性交行為之事實，業據被告供認不諱，核與Ａ女指證相符，並經證人即育幼院工作人員曾○菁結證稱：看見被告與Ａ女在寢室內，女下男上並蓋著被子，他們二人很親密的疊在一起等語（見第一審卷第四六至四七頁）；又Ａ女於九十七年四月十一日經醫師檢驗結果：其陰部六點鐘方向有陳舊性裂傷，有驗傷診斷書一紙附卷可佐（警卷資料袋內）。是被告於上開時地與Ａ女為性交行為一次之事實，應可認定。然該性交行為，究係基於被告與Ａ女之合意或係違反Ａ女之意願而為之，乃本件關鍵所在。Ａ女於第一審審理時證稱：「被告把身體壓在我身上，我有說不要，並用手把他推開」、「我會痛，不敢叫，因為會害怕，我怕被告會對我做不利的動作」或「我心裡不願意，但不敢講出來」等語（見第一審卷第三六至四五頁）。而於警詢中陳稱：我與被告是朋友，我都叫他哥哥，有兩次他用生殖器插入我下體，這是第二次。他站著正面抱著我，然後叫我躺在床上，他身體壓在我身上，拉下我的內褲，將他的生殖器插入我的生殖器，當時我很痛，很害怕，但心裡不知道為什麼就是不敢反抗，不敢叫，只有痛苦的表情等語（見警卷第一三至一四頁）；於少年事件調查時則稱：我有反抗，因為我之前太白目時，被告會打我手臂，所以我會怕他，我就答應他，有說好等語（見少調卷第四九至五一頁）。足見Ａ女之指訴反覆不定，已有重大瑕疵。而上開證人曾○菁結證稱：看見被告與Ａ女在寢室內，女下男上並蓋著被子，他們二人很親密的疊在一起等語，詳如前述外，另稱：案發時沒有聽到被害人哭泣聲，他們二人蓋著被子，都很安靜不說話（見第一審卷第四七頁）。又證人即育幼院主任鄭○媛於第一審之證詞亦同。參以Ａ女自陳與被告係朋友，且之前已與被告有過性行為，本案發生時深怕被育幼院管理人員發現，先關燈再禁聲禁語，蓋著被子，兩人親密的疊在一起等情以觀，Ａ女於高少法院少年事件調查時所稱：我有答應他，有說好等語，自較可信。被告雖於調查時一度
承認違反Ａ女意願而為性交，惟觀之其於獲案之初警詢時及嗣後第一、二審審理中，均否認有違反Ａ女意願之情事，並稱其與Ａ女性交時，曾問Ａ女，但Ａ女沒有回答，也沒有反抗等語。而Ａ女曾表示同意，詳如前述。參以證人曾○菁結證所稱：看見被告與Ａ女在寢室內，女下男上並蓋著被子，他們二人很親密的疊在一起，案發時沒有聽到被害人哭泣聲，他們二人蓋著被子，都很安靜不說話等語（見第一審卷第四七頁）。又本案發生在院童做功課之時間，院方管理人員及院童隨時可能進出，Ａ女若不同意，可立即呼救或離開寢室、報告管理人員，何至如此親密。原審綜合全案卷證資料並審酌案發時客觀事實，認為無法達確信被告有違反Ａ女意願而為強制性交行為之程度，乃依罪疑唯輕而為認定。被告於少年事件調查時所為承認，顯與客觀事實不符。按證據之取捨、證據證明力之判斷及事實之認定，均屬事實審法院之職權，其取捨、判斷與認定，苟不違背經驗法則及論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。綜上所述，被告所為應係犯刑法第二百二十七條第一項之對未滿十四歲女子性交罪，該罪法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，非屬前揭少年事件處理法第二十七條第一項第一款所定五年以上有期徒刑之罪。高少法院依少年事件處理法第二十七條第一項第一款規定，將本件裁定移送檢察官，檢察官並據以提起公訴，尚有未合。本件起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，自應諭知不受理之判決。原審因之撤銷第一審所為不當之科刑判決，改判諭知不受理之判決，已詳述其論斷之依據及理由，所為之論述，均有卷證資料可考，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨指摘Ａ女前後指訴並無反覆不定或重大瑕疵之處，原判決實有理由欠備、採證違法云云。無非係對事實審法院採證、認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，徒憑己見再為爭執，非上訴第三審之適法理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十六 日
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