最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五八一號
上 訴 人 張庭瑞原名張翔偉.
張郁政
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年
八月三十日第二審判決（九十九年度少上訴字第四號，起訴案號
：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度少偵字第二號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張庭瑞部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
本件原審認定上訴人張庭瑞（此部分下稱上訴人）及張郁政（後述）前於民國九十六年三月十四日遭章文政、陳洺鑫及綽號「阿閔」之詹柏閔等人毆打成傷，因此懷恨在心伺機報復，乃將上情告知未滿十八歲友人黃麒元。嗣黃麒元於九十七年一月十二日晚間，在台北縣（已改制為新北市，下同）三重市（改制為三重區，下同）龍門路黃金歲月ＫＴＶ巧遇詹柏閔，乃打電話給林群享告知上情，並前往台北縣蘆洲市（已改制為蘆洲區）某網咖店告知上訴人，上訴人、黃麒元、張郁政、林群享及其他不詳姓名之成年人即分頭前往三重市○○○路「華生洗車場」會合，共商對綽號「阿閔」施以報復之情事，適經章文政之友人許坊琦之告知，得知章文政、林韋綸等人在三重市○○路○段一號「好樂迪ＫＴＶ（俗稱菜寮《原判決誤載為蔡寮》好樂迪ＫＴＶ），乃於翌日（即十三日）三時許，前往上開「好樂迪ＫＴＶ」前覓得章文政後，其與張郁政、黃麒元等人主觀上均能預見以木棍、機車大鎖、瓦斯槍（未扣案，原判決未認定具有殺傷力）等物重擊人之頭部，將造成死亡之結果，竟為報復而共同基於章文政縱會因此死亡，仍執意圍毆章文政之殺人未必故意之犯意聯絡，由林群享先下車問章文政「阿閔呢」，章文政回答「不知道」，上訴人與張郁政即指著章文政，喊「章文政」，張郁政並喊「章文政，打給他死」等語，林群享等人旋即一擁而上，將章文政圍住，李世為先持甩棍毆打章文政，林群享持瓦斯槍朝章文政胸部及大腿部位開槍射擊，許育逢持機車大鎖重擊章文政頭部，張郁政、黃麒元等人則分持木棍、安全帽參與毆打章文政，章文政因傷重不支倒地，雖經送台北縣立醫院急救，仍因遭鈍器重擊引起頭顱骨折、硬膜下血腫及腦挫傷而引發腦死及多重器官衰竭而死亡之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以共同殺人罪，處有期徒刑八年六月，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：事前同謀之共謀共同正犯與幫助犯，在客觀上均無參與犯罪構成要件之行為，然在主觀上，前者係本於共同犯罪之謀議，後者係基於幫助他人犯罪之意思，二者並非相同。是共謀共同正犯間之犯意聯絡，為犯罪構成之事實，應以嚴格之方式認定之。則論行為人以共謀共同正犯，應就其係如何參與犯罪之謀議、謀議之內容為何，詳為調查後，於事實欄內明白認定，並依憑證據詳敘其得心證之理由，否則即有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。本件原判決係以：「縱被告張庭瑞當時並未實際動手毆打被害人章文政，然其既隨同被告張郁政及共犯黃麒元、林群享、許育逢等人前往尋仇，復於張郁政……等人下手實施殺人行為時，在旁旁觀、助勢，則被告張庭瑞與張郁政、林群享等人間顯係基於共同之犯意分擔實施行為。」「被告張庭瑞、張郁政二人與林群享等既已事先謀議，已有殺人之犯意聯絡，且亦推由其中數人動手毆打，則對共同正犯所為之殺人行為自應負責」等由（見原判決第二十頁第十二列起、第十八列起），資為認定上訴人雖未實行任何殺害章文政之構成要件行為，惟應論以殺人罪之共同正犯之論據。然上訴人如何參與殺害章文政之謀議一節，原判決祗於理由欄貳、一之㈦內敘明：「張庭瑞、張郁政既有共同前往上開中正南路華生洗車場會合，顯然渠等已知悉該處備有器械，一起離開華生洗車場先後前往堤防及好樂迪ＫＴＶ之目的，係欲找『阿閔』、章文政『尋仇』。」及於理由欄貳、一之㈧記載：「堪認張庭瑞、張郁政夥同黃贊翰、黃麒元、林群享、袁寧偉等人共同離開華生洗車場，先後前往堤防及好樂迪ＫＴＶ之目的係如黃麒元第三次警詢時所述，四處尋找章文政，找到後當場『修理』他」等情（見原判決第十四頁第二列起、第十五頁倒數第十二列以下），所為論述尚不足斷定其所謂「尋仇」、「修理」即指共謀殺害章文政之根據。則上訴人有無或如何與張郁政、黃麒元等人共同謀議殺害章文政，及其在案發現場究係基於如何之犯意聯絡而喊「章文政」等重要事實，顯然仍欠明暸，原審就此未予調查釐清，遽為上訴人不利之認定，即有調查未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。乙、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張郁政（此部分下稱上
訴人）於行為時係十四歲以上十八歲未滿之少年，有原判決認定之前揭共同殺害章文政之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以共同殺人罪，處有期徒刑九年，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人與黃麒元、林群享等人到「華生洗車場」後，眾人一起商討報復章文政及綽號「阿閔」之人云云，惟卷內並無確切之證據足以證明「眾人一起商討報復之事」，原判決未說明上訴人與黃麒元等人有如何之犯意聯絡，有理由不備之違法。又黃麒元如係欲為上訴人及張庭瑞報復，則其發現綽號「阿閔」後，當直接聯絡上訴人及張庭瑞，而非撥打電話給林群享，乃黃麒元竟聯絡林群享，顯見原判決認定之事實與常情不合，復未說明其理由，亦有理由不備之違法。㈡、原判決認定在場者尚有柯建源、許育逢、李浩銘、丁榮麟、陳能國、黃建華、林喬偉等人，則上開之人是否一起參與商議而有共犯之謀議，原判決未予說明，且木棍、機車大鎖、甩棍、安全帽、瓦斯槍（未扣案，原判決未認定具有殺傷力）係由何人準備，又分別由何人持用，原判決亦未說明，均有判決不備理由之違法。㈢、上訴人與呂毓娟間之「即時通」所載：「我本來想說教訓一下」等語，足見縱上訴人動手傷害章文政，僅為教訓一下，並無殺人之不確定故意，原判決遽認上訴人有殺人之犯意聯絡，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟按：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令。本件原判決綜合：⑴證人黃麒元於偵查中證稱：「（為什麼要找『阿閔』？）因為林群享、張庭瑞、張郁政跟『阿閔』有過節。」「（有無找張郁政、張庭瑞一起去洗車廠？）有」等語（見少偵字第二號第五十三頁）。⑵證人林群享於第一審少年法庭調查及第一審證稱：「（當天是黃麒元還是張郁政打給你？）黃麒元，他原本要去唱歌，後來遇到之前打張庭瑞、張郁政的人，黃麒元要幫張庭瑞、張郁政報仇，要討。」「（黃麒元為何要幫張郁政討？）因為黃麒元與張郁政是好朋友。」「他們說去黃金歲月ＫＴＶ參加生日會時有遇到『阿閔』，他要幫張郁政他們處理之前張郁政被打的事情，張郁政是和黃麒元、黃贊翰一起到洗車場。」「（當時在洗車場聚集，除了邀集多人找『阿閔』替張庭瑞、張郁政之前被打之事討回公道外，還有無為了其他事情？）沒有，就是為了張郁政他們之前被打的事。」「（當時在洗車場聚集，就是為了替張庭瑞、張郁政被『阿閔』打之事討回來報仇嗎？）沒錯。」「（張郁政是否知道大家一起出發的目的，就是要替他報仇？）鐵定知道。」等語（見第一審少調字第
三四號卷㈠第二０六、二０八頁及第一審卷第一八八頁背面、一九０頁背面、一九二頁倒數第一列起）。⑶證人袁寧偉於第一審證稱：「（在洗車場時，有無確認待會大家要一起去某處打章文政？）有。」「（你之前提到在洗車場有看到黃麒元、黃贊翰車上有準備木棍，你如何有機會看到？）他們的車停在我的對面，我看到後車廂裡面放有木棍，他們打開後車廂有人拿木棍，拿木棍的人拿了木棍後坐上黃贊翰的車內。」「（開小客車及騎機車的離開洗車場時，是否都知道大家一起走，就是要去某處找章文政報仇討回來？）對。」「（黃贊翰開的小客車後車廂準備的木棍，就是為了去某處找章文政報仇用的嗎？）對。」等語（見第一審卷第一九八、一九九頁）。⑷證人李世為於偵查中證稱：「（在洗車場他們有說什麼？）提議去堤防找章文政……，大概二十人左右。」「有人拿木棍，戴奇特安全帽的人帶木棍或球棒之類，許育逢拿大鎖。」等語（見少連偵字第四四號影印卷第一七六、一七七頁）。⑸證人許育逢於第一審證稱：「我看到林群享跟張郁政講話，不知道他們說什麼」等語（見第一審卷第二五０頁），及上訴人亦坦承有到「華生洗車廠」等情（見原審卷第八十六頁）等證據資料，憑以認定上訴人與黃麒元等人在「華生洗車場」聚集之目的係在共商報復之事，且當時已備妥棍棒、機車大鎖等器械，上訴人亦知悉離開「華生洗車場」先後前往堤防及「好樂迪ＫＴＶ」之目的，係欲找「阿閔」、章文政為其尋仇。俱依卷內卷證資料逐一審認、說明，所為採證認事並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴意旨㈠所指理由不備或與常情不合之處，不容指為違法。㈡、共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議行為，則毋庸為明白之認定，或以嚴格之證據證明。本件原判決依證人袁寧偉於第一審證稱：「（你方才說有看到張郁政動手打章文政，張郁政在林群享打章文政之前或之後打章文政？）之後。」「（有無看到把章文政圍住的人何人手上拿武器？）林群享拿槍（按係指ＣＯ２瓦斯槍，下同），黃麒元、黃贊翰、張郁政拿木棍。」等語（見第一審卷第一九六、一九九頁背面），證人李世為於第一審證稱：「（在好樂迪ＫＴＶ前，有無人喊『章文政』或『他就是章文政』？）有二、三個人在喊」等語（見第一審卷第二四三頁背面），證人陳霆毓（原名陳梓凱）於第一審少年法庭調查及第一審證稱：「林群享問章文政說『阿閔呢』章文政說他也不知道，有人衝過來指著章文政說『就是他』，我看到林群享拿出ＣＯ２手槍。」「（章文政在好樂迪ＫＴＶ前被打時，何人喊『章文政，打給他死』或類似的話？）我記得有人
喊這句話」等語（見第一審少調字第三四號卷㈠第一六八頁、第一審卷第三五三頁），證人林韋綸於第一審少年法庭調查時證稱：「在庭的少年《指上訴人》也有指著章文政，用台語喊說『那就是章文政，打他，給他死』，將近三、四十人就圍上來，圍著章文政一陣叫罵。」「（你之前多次陳述很多人朝章文政圍上去後，大家開始叫囂，張郁政用台語喊說『那就是章文政，打他，給他死』，當你聽到有人喊這句話時，你是否可以確定看到講這句話或類似叫囂的人之中有張郁政？）我確定。」等語（見第一審少調字第三四號卷㈠第一０七頁及第一審卷第二二八頁倒數第五列起），證人張有維於第一審少年法庭調查時證稱：「（方才在的少年二人，你說比較矮的有喊，那另外一人當時有無說什麼？）矮的那個是喊章文政打給他死。」「（方才稱比較矮的少年是何人？）張郁政」，於第一審證稱：「（你確定張郁政喊章文政打死他後，朝章文政衝過來嗎？）我確定。」等語（見少調字第三四號卷㈠第一七五、一八０頁、第一審卷第二三五、二三六頁倒數第一列起），證人湯凱文於第一審證稱：「（張郁政在現場說了什麼話？）張郁政說他就是章文政打給他死。」「張郁政喊完後大家才全部圍上去」等語（見第一審卷第二三一頁背面），及上訴人案發後，於九十七年一月十四日、十七日與呂毓娟之「即時通」通話中提及「我現在殺人未遂」、「蔡（菜）寮的被我們打」、「章文政被我們打」、「（呂毓娟：打他幹嘛）他打我們阿」、「我說過我會討阿，時機未到」、「我現在在脫罪」、「我抓他們抓很久了」、「他剛好落單」、「今天他們沒動我，我就不會動他們」、「我早就跟你說過，我有一天會討的，誰叫他剛好被我遇到」等語（見第一審少調字第三四號卷㈠第一三六至一四一頁），而章文政因遭鈍器重擊造成急性硬腦膜下出血併嚴重腦幹壓迫、顱骨骨折、瞳孔放大，經救治無效身亡，有診斷證明書及經檢察官暨檢驗員勘驗、相驗之勘驗筆錄、相驗屍體證明書在卷可憑，經台灣高等法院檢察署法醫中心法醫師實施覆驗及解剖鑑定結果，亦認章文政係因鈍器（重擊）引起頭顱骨折、硬膜下血腫及腦挫傷，手術後引發腦死及多重器官衰竭而死亡，有法務部法醫研究所函及解剖報告書影本等證據資料（見第一審少調字第三四號卷㈠第七十、二四四至二五六頁）；另敘明上訴人在「華生洗車場」與黃麒元、林群享等人聚集時，即知悉黃麒元等人備有木棍等器械，黃麒元等人尋覓章文政之目的係在為上訴人報復，上訴人主觀上能預見以木棍、機車大鎖等器物重擊人之頭部，將造成死亡之結果，乃於抵達「好樂迪ＫＴＶ」前看見章文政後，除為林群享等人指認章文政外，復高喊「章文政！給他死」等語，林群享等人果隨之一擁而上，朝章文政頭部及身體其他部位毆打，上訴人亦持木棍參與其事，於章文政欲逃離現
場時又自後追打，於事實一之㈢內認定上訴人係在「好樂迪ＫＴＶ」前找到章文政時除與其他下手實行者有共同之不確定殺人犯意外，並參與犯罪行為之實行，依上開說明，原判決對於上訴人與其他共犯或其他共犯間事前有無參與犯罪之謀議行為，縱未為明白之認定，並無違法可言。又原判決係認定上訴人於抵達「好樂迪ＫＴＶ」時始萌殺人之不確定犯意，核與原判決事實欄㈡內認定上訴人在「華生洗車場」僅係商議報復，及上訴人與呂毓娟間「即時通」內提及：「我本來想說教訓一下」，並無矛盾，亦不容指為違法，而據為上訴第三審之合法理由。㈢、共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對全部所發生之結果負責，因此縱未明白認定何一部分係由何人下手，亦與共同正犯間應負之罪責無所影響，不生違法問題。本件原判決於理由欄內依證人袁寧偉所證，黃麒元、黃贊翰車上備有木棍，黃麒元、黃贊翰、張郁政拿木棍，林群享拿槍，林群享動手打章文政後，張郁政動手打章文政（見原判決第十二頁倒數第九列起、第十八頁倒數第十二列）；依證人李世為所證許育逢拿大鎖，有人拿木棍給我等證據資料（見原判決第十三頁第四、十列），於判決事實欄認定「由李世為率先持甩棍毆打章文政，林群享持瓦斯槍先指向章文政頭部，再朝章文政上胸部及大腿部位開槍射擊，許育逢則持機車大鎖重擊章文政頭部，張郁政、黃麒元、謝翔宇、陳能國、李浩銘等人則分持木棍、安全帽一起參與毆打章文政」（見原判決第三頁，事實一之㈢倒數第六列），縱未詳細、精確認定每一共同正犯各自持有何種兇器、分擔何種行為，以及各自對被害人造成何種傷勢，然依上開共同正犯在犯意聯絡內應就全部犯罪行為或結果共同負責之說明，亦無違法可言，不得資為適法之上訴第三審理由。經核上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就不影響於判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 九 日
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