最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四三０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十七年十一月三日第二審判決（九十七年度少上訴字第七號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少偵字第一四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（行為時係未滿十八歲之少年）與行為時亦係未滿十八歲之少年孫００（名字年籍詳卷，已經第一審法院另案判處罪刑確定）、李００、侯００（李、侯二人名字年籍詳卷，經原審法院另案判處罪刑）共同殺被害人乙○○未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑二年十月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原審對於上訴人主觀上是否有殺害被害人之意思一事，僅略以「本案係因上訴人被林家偉毆打在先，乃加以興師問罪……」等語，然該說明是否即得據以認定上訴人於前往犯罪地點即林家偉住處前，主觀上已有殺人故意？原審並未於理由中說明其得心證之過程，顯有判決不備理由之違法。㈡、原判決並未載明上訴人為何會突然對素昧平生之被害人產生殺害之犯意？若殺人故意係針對於林家偉，則原審認定之理由已有矛盾。再者，縱使上訴人有參與傷害被害人之行為，然被害人之受重創，亦係共同參與之人因一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利所致。上訴人與被害人之間並無任何恩怨，原審未究明上訴人為何會有殺害被害人之動機、目的？當時是否有形成殺人犯意之客觀情境？僅單憑被害人傷勢嚴重，遽為上訴人殺意甚堅之論斷，難謂適法。㈢、原判決並未釐清究係何人持西瓜刀砍傷被害人，逕論以上訴人與李００、孫００、侯００等人就被害人之受傷結果，有殺人罪之犯意聯絡及行為分擔，亦有理由不備或矛盾之違法云云。惟按：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理
由，即不能任意指為違法。次按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷，而殺意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因行為人與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。原判決綜核：上訴人不否認前往被害人被殺現場，並援引證人即共同正犯孫００、侯００及證人蔡勝雄所證述上訴人確有參與持刀殺被害人之情節，證人即被害人於第一審亦證稱：上訴人及李００都有砍伊，伊用手擋，有三、四個人拿刀砍伊等語，並參酌卷附被害人受有左耳、頭皮多處深部切割傷併顱骨骨折及低血容積休克、左臂深部切割傷併肌腱斷裂及第二至五掌骨骨折、上背部深部切割傷並肌肉斷裂及肩胛骨線狀骨折等傷害，且於送醫時全身多處深切割傷，大量流血，有國軍高雄總醫院驗傷診斷書、覆函及傷勢相片等證據資料，以為論斷。並敘明：本件被害人因遭上訴人及其同夥孫００等人分持西瓜刀與不明刀器砍殺，致受有上揭傷勢；被害人於被送至國軍高雄總醫院急診室，當時全身多處深切割傷，包括左耳頭皮、左上肢、左上背多處深及至骨，大量流血，該院立即安排至手術室開刀，實施麻醉後血壓（收縮壓）降至70～50mmHg，為穩定生命現象，手術中給予大量水份，並輸血六單位等情，亦有該院函文在卷可查，且經證人吳宗漢醫師於原審結證屬實，足見被害人其時之傷害足以致命，幸經送醫始免於難。次按頭部為人體之要害部位，又人體血液循環系統為運輸氧氣、二氧化碳、養份、代謝分解產物、免疫及其他重要物質之管道，如因銳器傷致血液容積過低，即所謂失血過多，將致休克死亡之結果一情，應為常人所得預見。而上訴人與孫００等所用以殺害被害人之兇器為長型刀身之鋒利西瓜刀，其等持之猛烈砍殺被害人，且依其所受之傷勢，除被害人以雙手手掌抵禦所受之傷外，均集中於被害人肩背以上之部位，另對被害人徒手抵禦，亦毫不留情，致將被害人掌骨砍至斷裂。足見上訴人與孫００等人行兇之時，係以毫無節制之手段，朝被害人之身體要害部位下手，甚至致被害人之顱骨骨折，益見其等下手之兇猛殘暴，用力至深。上訴人與孫００等人顯然有欲致被害人於死之殺人犯意，要屬無疑。而以上訴人所辯：伊只有到現場，並未邀約孫００等人一同前往，更未持刀砍殺被害人云云，係事後卸責之詞，並非可採。所為論斷，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴
要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 六 日
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