最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一八二二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十五年八月十五日第二審判決（九十五年度少上訴字第七
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四
四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、加重強盜罪部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠甲○○於案發時曾問黃○田要下車做什麼，黃○田說你不要管，顯見甲○○根本不知黃○田要下車開走被害人郭○輝之汽車，另乙○○毆打郭○輝時，甲○○並未下車助勢，郭○輝受傷倒地後，亦未取其身上財物，原判決未說明不採上開有利甲○○證據之理由，有判決理由不備之違法。㈡甲○○於警詢、偵查中供稱：因煞車不及不小心才撞擊郭○輝所駕之車輛，郭○輝下車時，有跟郭○輝道歉等語。參以郭○輝於偵查中所述：當時對方有下車跟我道歉，並非一下車就衝過來打我等語，可知甲○○所辯非出於計劃撞擊郭○輝車輛應屬可信，原判決未說明不採上開有利甲○○證據之理由，有判決理由不備之違法。㈢共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。原判決認甲○○、乙○○、施○青、黃○田就本件強盜取財犯行有犯意聯絡及行為分擔，惟乙○○雖有於民國九十二年一月六日晚間在郭○輝家門前持木棍毆打郭○輝頭部二下，但乙○○並未與黃○田、施○青共同謀議強盜郭○輝之汽車，事後乙○○亦未分得任何財物。又甲○○雖於九十二年一月六日於郭○輝家門前不慎追撞郭○輝之汽車，然甲○○未與施○青、黃○田共同謀議傷害郭○輝，亦未與施○青、黃○田計劃以追撞郭○輝汽車之方式傷害郭○輝並強盜其汽車，事後甲○○亦未分得任何財物。就乙○○尾隨郭○輝係基於以傷害郭○輝之手段報復之意，及黃○田個
人另行起意取走郭○輝之汽車，均非在上訴人等原先犯意聯絡之範圍內，上訴人等並不成立強盜罪之共同正犯。原審未詳查上訴人等在何時何地共同謀議強盜郭○輝之財物、是否能預見黃○田下車將郭○輝汽車駛離之行為，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈣本件檢察官起訴甲○○所為係犯刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪嫌、同法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌，甲○○所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係。惟施○青與甲○○竊取克萊斯勒汽車之時間為九十二年一月六日十六時許，並於當晚涉犯強盜取財，復於毆打郭○輝後，即由施○青將該克萊斯勒汽車棄置高雄縣茄萣、岡山等地，原審未詳究竊盜行為與強盜行為時間密接，施○青於強盜行為後隨即將車輛棄置，則竊車目的是否即用以強盜取財等情，遽認甲○○所為竊盜行為與強盜行為間，無方法與結果之牽連關係，應分論併罰，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，須就出於審判庭之證據資料踐行法定調查程序，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否踐行上開調查程序，自以審判筆錄記載為據。原判決理由貳㈡⑵③記載：「……，而證人即共同被告黃○田於軍事檢察官偵訊中復坦承『買飲料的錢，就是取自被害人郭○輝汽車上之零錢硬幣一百多元，且四人均知上情』（見國防部南部地方軍事法院檢察署九十三年偵字第六九八號卷第一七、一八頁偵訊筆錄影本）……」，觀諸原審審判筆錄，原審未於審判期日提示調查上開國防部南部地方軍事法院檢察署九十三年度偵字第六九八號卷第一七、一八頁偵訊筆錄，且卷內亦無該偵訊筆錄，原判決顯有訴訟程序違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人等部分不利於己之自白、共同被告施○青（竊盜、強盜部分，業經判處罪刑確定）、黃○田於台灣高雄地方法院九十四年度訴字第八四八號、九十四年度訴字第一四三九號不利於上訴人等之供述、證人丙○○於警詢不利於甲○○之證言、證人黃○田於台灣高雄地方法院九十四年度訴字第八四八號案件中、證人郭○傑、周○宏於第一審不利上訴人等之證言、證人郭○輝不利上訴人等之證言、失竊車號0○－○○○○之克萊斯勒汽車照片二幀、修復估價單、失竊報案之車輛竊盜個別查詢報表暨查詢車輛認可資料、甲○○與被害人丙○○簽立之和解書、上訴人等、施○青、黃○田所繪在高雄市○○區○○街○號被害人郭○輝住家前兩車擦撞之相關位置簡圖各一張、警察所製作之被害人郭○輝返家被跟蹤路線圖、郭○輝被強盜之汽車（車號
00－○○○○）尋獲證明單、郭○輝家（高雄市○○區○○街○號）門前即汽車被追撞現場蒐證照片四幀、郭○輝被強盜之汽車（車號00－○○○○）尋獲現場（台灣省高雄縣茄萣鄉○○路○○○號）地圖及照片二幀、國軍左營醫院診斷書、國軍左營總醫院函及附件病歷表、上訴人等及施○青、黃○田所使用之０○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○龍號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號等之手機門號使用人資料、通聯紀錄、基地台位置等資料、證人王○婷持有之手機之電話簿畫面照片三幀等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所載關於加重強盜部分之犯罪事實。因而○持第一審論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由，對於上訴人等均否認有強盜犯行，甲○○辯稱：因煞車不及撞到郭○輝之汽車，於乙○○毆打郭○輝後，黃○田下車欲將郭○輝車輛駛離時，尚質問黃○田欲為何事，黃○田叫我不要管，並未參與藏放郭○輝汽車，亦未搜查車內財物，到永安會合後便離開返家，亦無搜查車內財物，事後始知黃○田拿走車上手機，不知係以郭○輝車上零錢在岡山鎮碧紅街宏平公園對面之統一超商購買飲料，純粹因施○青邀約幫忙，一同前往毆打郭○輝，並無強盜之意思，與本件強盜取財無關云云。乙○○辯稱：應施○青邀約前去毆打郭○輝，在施○青家附近撿了一支木棒，由施○青騎機車載我到郭○輝家，甲○○駕駛之車輛碰到郭○輝之車輛後，郭○輝下車查看，我就下車持木棒揮打郭○輝頭部二下致其倒地，就立即由施○青騎機車載離現場，到永安會合後，我就騎機車先行回家，不知黃○田為何開走郭○輝汽車，及何人取走車內財物，亦不知係用郭○輝車上硬幣在碧紅街統一超商購買飲料，僅係應施○青邀約，幫忙毆打郭○輝而已，與強盜部分無關等語；及渠等選任辯護人辯稱：上訴人等只是出於力挺施○青，而出面幫忙報復毆打被害人郭○輝而已，無強盜之犯意聯絡及行為分擔，開走郭○輝之汽車及拿走車內手機，純粹是黃○田個人臨時起意之行為等語。另證人即共同被告黃○田於第一審證稱：「我是為了防止郭○輝追我們，所以才臨時起意開走郭○輝之汽車，且我下去開車時，上訴人等及施○青皆已離開現場了。」「開走郭明輝汽車是為了報復，想把它藏遠一點，讓他找不到。」「係檢察官要我將全案之罪責扛下來，才會於軍事檢察官偵訊中供稱：買飲料的錢，就是取自被害人郭○輝汽車上之零錢硬幣一百多元，且四人均知上情。」等語，經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞不足可採，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指
駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人等及共同被告施○青、黃○田先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件加重強盜罪行；對於上訴人辯解，認不足採；就共同被告黃○田於偵查中、第一審及另案前後不一之供述，認以何者為可採；何者不足為上訴人等有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實行犯罪行為者外，如二人以上具有相互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，即應共同負責。原判決業於理由貳、二、⑷內說明：上訴人等與共同被告黃○田、施○青於將郭○輝毆傷倒地後，即由黃○田強行開走郭○輝之汽車，四人並於會合後，取走車內之行動電話與硬幣，並持用該行動電話，及以硬幣購買飲料一同飲用，上訴人等與四人顯有強盜取財之犯意聯絡及行為分擔等語，已詳敘上訴人等構成本件強盜共同正犯所憑之證據及認定之理由，亦無上訴意旨所指理由不備之違法。㈢修正前刑法第五十五條所定之牽連犯，係指行為人主觀上原所意欲之犯罪，因實行犯罪所用之方法，或所生之結果，另觸犯其他罪名；且在客觀上，各罪間具有方法、目的或結果、手段之牽連關係，始克成立。倘所犯各罪並非行為人主觀之意欲或事先能預見，客觀上亦無從認為具有牽連關係，即無成立牽連犯之餘地。本件甲○○與施○青於竊取自小客車後，因乙○○與施○青不滿郭○輝，欲以強盜取財方式報復，施○青乃騎乘機車附載乙○○；同時通知甲○○駕車搭載黃○田尾隨郭○輝，以製造交通事故方式實行強盜取財犯行，已難認甲○○竊取小客車目的係在供強盜取財犯行之用；且甲○○參與本件強盜取財犯行，客觀上亦不以先行竊取自小客車為必要，原判決認甲○○所為竊盜、強盜行為間，並無方法、目的或結果、手段之牽連關係，而論以數罪併罰，核無適用法則不當之違法。㈣原判決係以共同正犯黃○田
於軍事檢察官偵查中供稱：買飲料的錢，就是取自被害人郭○輝汽車上之零錢硬幣一百多元，且四人均知上情等語，資為上訴人等有本件強盜犯行佐證之一，雖原審於審判期日未將該偵訊筆錄依法提示上訴人等辨認及表示意見，尚有違誤。然除去該部分，綜合上訴人等不利於己之部分自白、共同被告施○青、黃○田不利於上訴人等之供述及其他卷內證據，仍無影響原判決認定上訴人等有本件強盜犯行，上訴意旨此部分指摘，亦非適法之上訴第三審理由。上訴人等其餘上訴意旨所指，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相符合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、甲○○加重竊盜部分
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人甲○○於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於加重強盜部分上訴，應視為對原判決關於加重竊盜部分亦提起上訴。查此部分原判決係維持第一審論處上訴人刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日
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