最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四七四三號
上 訴 人 甲○○（原名乙○○）
選任辯護人 洪士淵律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十四年十二月二十二日第二審判決（九十四年度少上訴字第一二
五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度少偵字第
二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○（原名乙○○）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告；另論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑參年肆月；並定應執行之刑有期徒刑參年捌月，及為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依法認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人於民國九十三年二月十四日二十一時三十分許，前往桃園縣平鎮市金陵路某處巷道內，從一不詳姓名年籍之人取得具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型口徑九mm半自動手槍之改造玩具手槍一把（含彈匣一個）及子彈一顆（以下簡稱：系爭槍枝，槍枝管制編號0000000000）後，乃未經許可無故持有之等情（見原判決第一、二頁）。惟理由欄記載：證人史○男、史○帝於原審審理時僅能證明上訴人自一不詳姓名年籍之人取得手槍一把，至於該手槍之顏色、型式或廠牌，有無含彈匣及子彈，則未說明其憑以認定之證據，理由尚有不備。（二）、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證
明之資料，或證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違。又事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以：依刑案現場取槍過程照片所示，拍攝時間確由員警蔡○豪註明為九十三年二月十七日，而警方於二月十七日即將扣案槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定等情，是蔡○豪、江○誠所證扣案槍彈係九十三年二月二十五日起獲等語，核與事實不符（見原判決第十一頁第二十四－二十九行），亦即認定取槍之時間為九十三年二月十七日。惟扣案槍彈送鑑定日期似為九十三年三月十七日，有槍彈鑑定書在卷可憑（見九十三年度少調字第三０六號卷㈠第五十七頁），原判決認係九十三年二月十七日，即與卷內資料不符。又依搜證員警蔡○豪於第一審法院證稱：「為防止串供，我們直到（九十三年）二月二十五日把陳○華、廖○凱找齊後，才問他們這件事，一起取槍」（見一審卷第八十六頁），另一現場搜證員警江○誠於原審證稱：「扣案的改造手槍，是（九十三年）二月二十五日二十三時由陳○華、廖○凱帶其等去找尋，其等於二月二十四日去上訴人處是請上訴人告訴其等槍枝放在何處」（見原審卷第一八七、一八八頁），陳○華、廖○凱帶同警察取槍後於九十三年二月二十六日所製作之警詢筆錄，亦註明係九十三年二月二十五日二十三時帶同警方至前址取槍（見九十三年度少調字第三０六號卷㈠第九、十四－十六頁），蔡○豪，江○誠、廖○凱、陳○華所述之取槍時間，互核相符，則陳○華、廖○凱引導警員至中壢市五光二街、五光三街口取槍之時間似應為九十三年二月二十五日，何以刑案現場取槍過程照片所示拍攝時間註明為九十三年二月十七日（見同少調卷㈠第四十六－四十八頁），原因何在？原審未詳為調查，僅以刑案現場取槍過程照片所示拍攝時間、扣案槍彈送鑑日期（九十三年三月十七日），認定取槍之時間為九十三年二月十七日，亦有採證違法、證據調查未盡及理由矛盾之違誤。（三）、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由。上訴人始終否認將扣案槍枝於就醫途中藏置於桃園縣中壢市五光二街與五光三街青果市場路口附近處，辯稱警察據報前來，陳○華遂將該槍先藏匿於天晟醫院後方等語，原判決不採上訴人之辯解，仍認其遭陳○航槍擊受傷，負傷忍痛駕車欲前往就診，途中乃先駕車至上址，要求陳○華將其座位下之槍彈取出，將該手槍以毛巾包裹，並下車將槍彈藏匿於該處路旁資源回收箱後方後，
再開車前往天晟醫院就診等情（見原判決第三頁）。惟依廖○凱、陳○華之陳述，上訴人於藏匿槍枝時已身中數槍，發生出血過多休克情形，就醫時無法獨立行走，由陳○華、廖○凱攙扶，嗣即轉送林口長庚醫院急救而倖免於死等情。則當時送醫猶恐不及，竟仍下車藏槍；又上訴人中槍後，被指藏匿槍枝之中壢市五光二街、五光三街口與就醫路線（中壢市民族路轉中央西路、延平路往天晟醫院）方向相反，有卷附地圖可參，上訴人在傷勢嚴重情況下，未順路而轉向覓一反方向巷弄藏槍，不無違背經驗法則。（四）、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決事實認定史○男駕駛二Ａ─○○○○號自用小客車，附載史○帝、上訴人，陳○華另駕駛○○○○─ＧＣ號自用小客車附載廖○凱，二車到達桃園縣中壢市○○路○○○號，上訴人即攜帶槍、彈自史○男所駕車輛下車，換乘陳○華所駕駛車輛，坐於右後座，未幾，即見陳○航搭乘徐○哲所駕駛三Ｕ─○○○○號並附載鄭○煥、高○華之休旅車出現在對面馬路上，並有人朝其等方向開槍射擊（下稱第一次射擊），又認定陳○華所駕駛附載上訴人與徐○哲所駕駛附載陳○航等人之車輛於行進追逐中，上訴人基於殺人之不確定故意，持槍朝徐○哲所駕車輛之後車廂（即行李箱）部位射擊一槍，子彈穿透該車後車廂，未擊中車內之人（下稱第二次射擊）；復認定陳○華與上訴人交換座位，而換由上訴人駕車在市區道路繞行，復遭遇陳○航等人，三部車隨即繼續展開追逐，陳○航並於追逐期間，朝上訴人所駕車輛射擊多次，先後射中上訴人腹部及左大腿（下稱第三次射擊）等情；則本件前後似有三次射擊行為。如第一次射擊之人非上訴人，第三次射擊之人為陳○航，合計應有三把槍枝。又三部車展開追逐中，原由史○男駕駛之二Ａ－○○○○自用小客車，已由陳○航之同行友人控制駕駛，上訴人所駕車輛遭射擊多次，則第三次射擊之人，除陳○航外，其同行友人有無射擊行為？如亦有射擊，三Ｕ－○○○○後車廂之彈孔，能否排除係陳○航之同夥流彈誤擊所造成？苟第一次射擊之人係上訴人，連同第二次射擊，上訴人應持有二顆子彈，核與事實認定上訴人僅取得子彈一顆，亦有不符；另自三Ｕ－○○○○自用小客車後車廂所採得之彈頭，因已破碎，無法進行彈道比對，承辦警員復未就該車之彈孔進行採證，亦無法證明該彈孔係扣案槍枝所造成。參諸徐○哲於九十三年二月二十三日警詢中稱：「（三Ｕ－○○○○號黑色休旅車後車窗如何破損？後行李廂蓋及左後葉子板的彈孔從何處來？）我被福特廠牌銀色轎車追撞時有聽到槍聲，所以應該是該輛銀色轎車內的人開槍射破的。」（見九十三年度少調字第三０六號卷㈠第十
一頁）；陳○航於其被訴殺人未遂一案少年法庭調查時陳稱：「（法官問：後來你們怎麼處理？車上有幾個彈孔？你們當天開的車子現在在何處？三個，比較明顯的有一個，其他兩個是不是，我不確定（見九十三年度少護字第三二五號卷第八十頁）；查廖○凱、陳○華、陳○航均證稱上訴人只開一槍，原判決亦認定上訴人僅取得子彈一顆，則三Ｕ－○○○○號自用小客車左後葉子板，又為何人開槍造成？原審未調查釐清，遽認三Ｕ－○○○○號自用小客車，為上訴人持扣案槍枝擊發子彈所造成，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）、事實審法院依調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；如僅論列其中一面，而置他面於不顧，未敘明取捨之理由，即有判決理由不備之可議。證人陳○航就「誰向三Ｕ－○○○○號自小客車開槍」乙節，於少年法庭調查時即證稱：在追逐中，福特車撞馬自達車同時，福特車右後方的人朝馬自達車開槍，當時上訴人是坐在福特車的駕駛座，而開槍的人是坐在福特車的右後方，開槍的人是誰沒有看到等語（見九十三年度少調字第三０六號九十三年八月二十六日訊問筆錄第四頁第十二－十四行；第五頁第二－三行），指出係遭追撞時被開槍，上訴人坐在福特車駕駛座，而開槍者係坐在福特車右後方之人；嗣於少年法庭審理時改稱：追撞馬自達車時，福特車是陳○華開的，開槍的人是坐在那台車的右後方，撞一撞之後伊有朝後面福特車開槍，後來他們消失二、三分鐘後又遇到，二台車就相互追撞，伊再度朝福特車開槍，第二次再被撞時是上訴人開車（見九十三年度少護字第六二四號九十三年十一月五日訊問筆錄第六頁第六行以下）；於第一審交互詰問時改稱：直到伊開槍射擊都還是陳○華開的車，一開始甲○朝我們開槍時，都是陳○華開的車，途中甲○的車有消失，再回來時就變成甲○開車，他們再回來時我才開槍射擊，是在追撞時才對我們開槍，當時是陳建華開的車，甲○是坐在副駕駛座後方，廖○凱坐在副駕駛座，子彈是從副駕駛座右後面射出，應該是甲○開的槍（見一審卷第一四三至一四六頁）；乃改稱係上訴人於陳○華開車時向渠等開槍。而陳○華就其是否曾開○○○○－ＧＣ追撞三Ｕ－○○○○乙節，雖於少年保護審理程序中稱「我們就往新民國中的方向開，對方當時只有馬自達的車，我有碰撞到馬自達的車約一到三次，我隱約聽到後面有人開槍」（見九十三年度少護字第六二四號九十三年十一月五日訊問筆錄第四頁第十六行以下）。惟於陳○航另案涉嫌殺人未遂案件調查時證稱「（問：你看到的情形？）然後我過了一下子我就聽到槍聲，我因為太緊張猛力將車子開走，趕快把車子開走，之後甲○就說趕快撞他們，我不敢一直往前
一直開，直到新明國中那邊甲○才將我換下來，然後他就追上去一直衝撞前面馬自達的自小客車」（見九十三年度少調字第二四０號第八十四頁），明確陳述伊並未追撞三Ｕ－○○○○馬自達自用小客車。參以廖○凱證稱：「陳○華啟動車子離開現場往新明國中的方向，後來馬自達的車追我們並且超越我們跑到我們前方，羅當時就坐後面叫陳○華撞那台車，但當時陳○華不敢撞」（見九十三年度少護字第六二四號第四十五、四十六頁）、「（問：甲○從農民銀行到新明國中那段路，有無要求陳○華開車撞擊馬自達的車？）有，但陳○華沒有撞到」（見一審卷㈠第一一三頁）；似認陳○華並未開車追撞三Ｕ－○○○○馬自達車。就上開供述相互勾稽，陳○航嗣於少年法庭審理時改稱：追撞馬自達車時，福特車是陳○華開的，開槍的人是坐在那台車的右後方；於第一審交互詰問時改稱：在追撞時才對渠等開槍，當時是陳○華開的車，直到伊開槍射擊都還是陳○華開的車云云，似與事實不符。則上訴人所辯其與陳○航等人之車輛於第一次行進追逐中，雖屢令陳○華所駕福特車追撞徐○哲所駕馬自達車，陳○華卻不敢追撞，車行至桃園縣中壢市新明國中附近時換由上訴人駕駛福特車，始追撞三Ｕ－○○○○馬自達車，坐在福特車右後方之人持槍朝徐○哲所駕馬自達車之後車廂（即行李箱）部位射擊一槍，僅穿透該車後車廂部位，陳○航亦向後開槍擊中坐在福特車駕駛座之上訴人等辯解，似非全無可採。原判決就上開證人先後不同之供述，未綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，並就對立事證所為之取捨，分別予以說明，即有判決理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日
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