最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二九四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
（被 告）
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十二年三月二十日第二審判決（九十年度少上
訴字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度
少偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定（一）上訴人即被告丁○○、上訴人乙○○有：１、原判決事實所載，於民國八十九年三月十八日晚間，與當時已滿十八歲之蘇○榮、蘇○銘（均另經判處公共危險及連續殺人二罪刑確定），及未滿十八歲之蘇○龍、涂○元、林○榮等共二十二人，明知飆車足使參與道路交通之人車生往來通行之危險，竟基於共同之犯意聯絡，分乘十二輛機車，沿台中縣大肚鄉遊園路經培德路往台中市中區中華路方向行駛，車行途中以逾道路限速之時速七十至九十公里之高速狂飆及以併排佔據道路或先後行駛之危險方式騎乘，並不顧公眾之安危沿途闖紅燈來回飆車，嚴重影響路人及公眾行駛道路交通之安全，致生陸路往來之危險。２、原判決事實所載，於八十九年三月十八日晚上十一時三十五分許，由丁○○持十字鎬木棒、乙○○持西瓜刀，與蘇○榮（持西瓜刀）、蘇○銘、蘇○龍、涂○元，共同基於殺害甲○○之犯意聯絡，砍殺甲○○，使甲○○左手腕截斷傷、背部、左前臂、左腳深撕裂傷，幸經民眾送醫急救而免於難。（二）乙○○另有原判決事實所載，於八十九年三月十九日凌晨零時三十分許，持西瓜刀與蘇○榮（持西瓜刀）、蘇○銘、蘇○龍，共同基於殺害丙○○之犯意聯絡，砍殺丙○○，使丙○○受有左前臂深撕裂傷併開放性骨折等傷，丙○○因頭戴安全帽而幸免於難等犯行。因而維持第一審論處丁○○、乙○○共同以於道路上超速、併排佔據道路或先後行駛、闖紅燈之飆車方法，致生往來之危險罪刑部分之判決，駁回丁○○、乙○○就該部分在第二審之上訴；另以第一審就殺人未遂部分，誤認乙○○係基於概括之犯意連續殺人未遂，又對於殺害甲○○未遂部分，共犯之認定有誤，均有所未洽，因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○殺人未遂部分之判決，改判丁○○共同殺人未遂（殺甲○○部分）罪刑、乙○○共同殺人未遂（殺甲○○部分）又共同殺人未遂（殺丙○○部分
）二罪刑併罰，固非無見。
惟查：（一）公共危險部分：按有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。經查原判決事實記載，丁○○、乙○○與蘇○榮、蘇○銘、林○榮等共二十二人集結後，明知飆車足使參與道路交通之人車生往來通行之危險，竟基於共同之犯意聯絡，分乘機車在道路上以超速、併排佔據道路或先後行駛、闖紅燈飆車等情，係以丁○○、乙○○於飆車前即已與共犯之蘇○榮、蘇○銘、林○榮等人有飆車之犯意聯絡；惟理由壹之卻說明「縱渠等未於行前即相互明示為飆車之謀議，林○榮與被告（指丁○○、乙○○）……與少年參與共同飆速競駛，致生往來之危險之犯行亦屬至明。」等語（見原判決第十頁第十一至十二行），似又認渠等於飆車前並無犯意聯絡。該部分事實之認定與理由之說明顯不一致，有判決理由矛盾之違背法令。（二）殺人未遂部分：１、按上訴期間為十日，自送達判決後起算；又提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百五十條第一項分別定有明文。經查丁○○、乙○○涉犯殺人未遂罪部分，經台灣台中地方法院檢察署檢察官（下稱中檢檢察官）提起公訴後，台灣台中地方法院於九十年九月二十八日以八十九年度少重訴字第四號判決（下稱第一審判決）論處丁○○共同殺人未遂、乙○○共同連續殺人未遂罪刑。而查第一審判決正本於九十年十月九日送達於中檢檢察官，有送達證書在卷可憑（見第一審卷第三六七頁），核其上訴期間應至同年月十九日（星期五）屆滿；惟中檢檢察官遲至同年月二十二日上午始提起第二審上訴，有台灣台中地方法院收文戳可憑（見原審卷第三頁），其上訴期間之遵守，有無逾越？原審未予查明，遽認中檢檢察官之第二審上訴係合法，自嫌率斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。２、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。經查第一審判決論丁○○共同殺人未遂罪，判處其有期徒刑三年六月；嗣丁○○提起第二審上訴，原判決就該部分亦論以同一罪名（原判決已敘明中檢檢察官就該部分所提之第二審上訴為無理由），並未認第一審判決有何適用法條不當之情形，卻改判處其有期徒刑四年，自與上開禁止不利益變更原則之規定有悖，而有判決不適用法則之違背法令。３、按事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則難認為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。又行為人在一定之時間內，
所為之數個行為，雖該當於數個獨立之犯罪構成要件，倘係屬於同一罪名或侵害同性質之法益，而依一般社會通念與客觀存在之經驗法則、論理法則，可認為行為人主觀上係基於一個概括犯意為之者，亦即其數個犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意進行之者，修正前之刑法第五十六條設有連續犯之規定，給予裁判上一罪論處之法律評價，並不以數罪併罰處斷之。經查原判決就乙○○先後殺害甲○○、丙○○未遂犯行，認其係分別起意所為，應予分論併罰等情（見原判決第十四至十八頁理由壹之㈥）。然查原判決既已認定乙○○與丁○○、蘇○榮等共二十二人，原係因擬前往唱歌乃相約集結，並由乙○○、蘇○榮分持各自所有之西瓜刀，丁○○持其拾得之十字鎬木棒，擬於行進途中遇先前毆打丁○○等人之飆車族時，作為攻擊報復之用等情（見原判決第三頁第六至十四行）。則乙○○隨身攜帶西瓜刀，原即有以之為工具攻擊他人之犯罪意圖，乃於途中見蘇○榮先後持刀砍殺甲○○、丙○○之際，復持刀參與砍殺，以其殺人行為時間、地點及方法手段之密接性觀察，原判決認其係分別起意所為，予以分論併罰，而非連續犯之評價，是否與一般社會通念及客觀存在之經驗法則、論理法則無違？亦非無研求之餘地。從而，檢察官對丁○○提起上訴；丁○○、乙○○亦分別上訴，各指摘原判決違背法令，均非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日
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