最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二八九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十二年十二月四日第二審判決（九十二年度少上訴字第一六二號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度少偵字第六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人在原審之辯護人為上訴人辯護稱：呂芳錡朝上訴人等開槍射擊，均未擊發，上訴人誤認係持假槍，故上訴人僅對空鳴槍示警，況上訴人於自用小客車上開槍時，距呂芳錡等人之車輛很近，若意在殺人，縱未射中呂芳錡，也會射中其旁邊之王華君，若一槍未擊中，也會繼續開槍射擊，不會罷休。故上訴人在誤認對方無帶真槍情況下，應無與之拼命之理，足見上訴人並非朝呂芳錡等人射擊，僅係朝空開槍，原審置此項有利之辯護不予採納，亦未說明其理由，逕認上訴人有殺人之犯意，有判決不備理由、認事用法違背經驗法則及論理法則之違法。㈡、證人鐘雅雯、呂亞娟、呂芳錡、王華君、董俊祥、呂鍠銘、詹永吉、李賢樹、黃文清、卓卿民、胡姚淑、胡惠瑛之證述，均無從證明上訴人係朝呂芳錡等人開槍，詹永吉於警詢時稱：「我看到甲○○往上比，就聽到聲音（槍聲）」更足資證明甲○○未朝呂芳錡等人射擊，無殺人犯意。另內政部警政署刑事警察局八十九年十月十一日刑鑑字第一五一八八號鑑驗通知書、槍枝及子彈照片等證據，均僅能證明上訴人所持改造手槍確有擊發，無從證明係朝呂芳錡射擊，並不足以形成一般人均無合理懷疑而可認為上訴人有殺人故意之確信，原審復未就上訴人利益重大關係事項依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、檢察官所舉之證據無法證明上訴人有殺人之主觀犯意，縱認上訴人所稱未朝呂芳錡等人射擊，為卸責之詞不足採信，亦不得因上訴人無法舉證無殺人犯意，遽為上訴人有罪之認定等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬
事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人王華君、董俊祥之證述、證人詹永吉於警訊中之證述，卷附呂芳錡之長庚紀念醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局八十九年十月十一日刑鑑字第一五０一八八號鑑驗通知書、槍枝及子彈照片一幀，並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之殺人未遂犯行，因而維持第一審關於論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無調查未盡、理由欠備或採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決理由之㈢、㈣已敍明憑以認定上訴人於呂芳錡持槍射擊時，上訴人在車內持槍反擊，向對方開槍射擊，雖未射中對方，但有殺人犯意之依據及心證理由。復對上訴人否認有殺人未遂情事，辯稱伊僅朝上對空鳴槍；或辯稱伊見呂芳錡又拿槍出來比，就朝下射了一槍；或辯稱伊以為呂芳錡拿的是玩具槍，伊沒對呂芳錡射擊，無殺人犯意各節，均係臨訟卸責之詞；證人詹永吉嗣於第一審少年法庭調查時，改稱伊當時見上訴人拿出槍來朝天空打了一槍云云，係嗣後翻異而為迴護上訴人之詞，均不足採，詳加說明指駁。該項論斷並非無據，亦無悖於一般情理，難認有違背經驗法則或論理法則之情形。原判決已敍明認上訴人有對呂芳錡開槍射擊未射中之理由，即使未射中車內之呂芳錡，非必然會射中旁邊之王華君，原判決對上訴意旨㈠之指摘，雖未於理由內一一予以指駁，但與原審之認定及判決之結果並無影響，不得任意指摘原判理由欠備或違背證據法則，而執為上訴第三審之合法理由。又原判決已敍明綜合前開證據調查之結果而為判斷，認上訴人有殺人未遂之犯行，並非單以某一證人之證言或某項證據為認定上訴人有殺人犯意之依據，上訴意旨㈡以單一證人之陳述或單項證物，不足證明其有殺人之犯意，任意指摘原審調查未盡，亦非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，或就其有無持槍射擊呂芳錡及有無殺人之故意等事項，重為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合此敍明。
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於九十二年十二月三十一日提起上訴，對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（即原判決關於維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分），並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十四 日
Ｋ