最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二九九０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十一年五月十四日第二審判決（九十一年度少上訴字第
三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度少偵字第
三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑告訴人Ａ１於警詢及台灣高雄少年法院民國八十八年八月十九日訊問時指訴綦詳。並經上訴人甲○○、乙○○於警詢及台灣高雄少年法院八十八年八月八日訊問時供承不諱，核與證人蕭○明、李○汝、林○安、洪○清分別於警詢及台灣高雄少年法院訊問時證述之情節相符。而告訴人之處女膜在三點及九點鐘方向有疑似陳舊性裂傷，有高雄市立婦幼綜合醫院受理性侵害事件驗傷診斷書一份在卷可稽（警卷資料袋）。又告訴人報警後，經醫護人員採集其陰道內及內褲之分泌物檢驗結果，發現告訴人之陰道棉棒及內褲斑跡，有精液反應，該精子細胞層ＤＮＡ與甲○○唾液ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，此有內政部警政署刑事警察局八十九年一月十七日（八八）刑醫字第一二九五五０號鑑驗書一份附卷可稽。再告訴人已明確指訴：我感覺衣服被脫掉，但我人已昏沈，無力反抗，上訴人丙○○及甲○○用生殖器插入我的陰道，乙○○用手指插入我的陰道等語。而丙○○、甲○○先後以陰莖插入告訴人陰道之事實，亦經甲○○、乙○○於警詢及台灣高雄少年法院第一次訊問時供述甚詳。甲○○及丙○○以陰莖；乙○○以手指侵入告訴人之性器內為性交行為，甚為明確。次查乙○○於警詢中已供述：在八十八年八月五日晚上聊天時，甲○○即提議姦淫告訴人等情。另上訴人三人於台灣高雄少年法院第一次訊問時並一致供稱：案發當天晚上甲○○要介紹告訴人予丙○○當女朋友等語。上訴人三人與告訴人等人至冠天下ＫＴＶ後，見告訴人喝下多量啤酒，上訴人三人即在包廂外，甲○○提議購買ＸＯ烈酒，經丙○○、乙○○同意後，由上訴人三人一起出錢，乙○○前往購買，供告訴人飲用，該ＸＯ烈酒幾乎均由告訴人飲用等情節，亦經乙○○供承甚明。而告訴人飲用ＸＯ
烈酒後確已酒醉之事實，已經上訴人三人於警詢及台灣高雄少年法院調查時供述一致，核與證人蕭○明於警詢及台灣高雄少年法院第二次訊問時證述：我朋友吳國榮駕駛廂型車載我、李○汝、林○安、乙○○、丙○○、甲○○、洪○清及告訴人一起前往冠天下ＫＴＶ喝酒、唱歌，席間因為告訴人喝醉酒，我們再搭乘吳國榮的廂型車回到吳國榮家，李○汝就打電話通知告訴人的男朋友，ＸＯ白蘭地是甲○○、丙○○、乙○○、告訴人喝的等語相符，亦核與證人李○汝於警詢及台灣高雄少年法院第二次訊問時證稱：我們進入包廂內唱歌及喝酒，告訴人喝醉酒後，吳國榮開原來那部廂型車載回吳國榮家裡，告訴人在ＫＴＶ有叫我打電話叫她男友來接他，後來先帶告訴人回吳國榮家，我再打電話給告訴人之男友，一會兒，告訴人就不見了等語符合。另證人李○汝因見告訴人已喝醉，而打電話予告訴人之男友李○豐，要求前來接載護送告訴人回家，李○豐因正上班無法立即前來等事實，亦據證人李○豐於第一審法院調查時證述無訛。由上訴人等之供述及上開證人等之證詞觀之，足認上訴人三人於案發前數日確曾共同謀議姦淫告訴人，並於案發當晚共同以烈酒灌醉告訴人之方法遂行渠等共同輪姦告訴人之目的，至為明灼。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○二人以上共同對於女子，以違反其意願之方法而為性交各罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：告訴人自願與我發生性交關係，我沒有把告訴人灌醉，告訴人也沒有喝醉云云；丙○○、乙○○一致辯稱：我們沒有把告訴人灌醉，是告訴人自己喝酒的，告訴人也沒有醉，告訴人自己跟甲○○走進二樓房間內休息，我們二人即離開房間，到隔壁聽音樂，我們沒有對上訴人為猥褻或性交行為云云，何以不足採信，並已依據卷內資料詳予指駁、說明。且敘明上訴人三人於本件行為時均係十四歲以上未滿十八歲之人，有渠等年籍資料可稽，依刑法第十八條第二項規定減輕其刑，綦詳。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人三人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有不適用法則或適用不當，理由不備及採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法
律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。又刑事訴訟法第一百條之一第一項關於訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。原判決已就上訴人等之警詢筆錄係渠等基於自由意識所為之陳述，警員並無對其等恐嚇、威脅、辱罵或刑求逼供等情事，且製作警訊筆錄時上訴人等之家屬亦在場等情，業經證人即承辦本案之警員林宗仁到庭證述屬實。況上訴人等於台灣高雄地方法院法官訊問時，亦為相同之自白，足徵上訴人等於警詢之自白確係出於任意性，於理由內詳加論述說明。原審縱未依上訴人等之請求再傳訊另一承辦警員劉佳榮及依職權向警局調取詢問錄音帶，亦不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人等尚有何證據請求調查？上訴人等亦未聲請原審法院調取上揭錄音帶。而本院為法律審，上訴人等在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。次查原判決已就告訴人係於八十八年八月八日上午一時三十五分許在高雄市立婦幼綜合醫院驗傷，當時告訴人與醫護人員間之對答並無異樣，外觀稍顯疲態，並無聞到酒味，無一直打哈欠情形，有高雄市立婦幼綜合醫院函在卷可證。又告訴人於接受警員詢問製作筆錄，當時精神清楚等情，有警訊筆錄可參，並經證人即警員黃○婷到庭證述無訛。惟告訴人在醫院接受身體檢查及警局製作筆錄時，均係在其受上訴人等性侵害後數小時，衡諸常情，告訴人酒醉之狀態應已消退許多，況是否聞到告訴人身上有酒味，純屬個人主觀之判斷。因此，尚難執上開高雄市立婦幼綜合醫院函及證人黃○婷之證詞，據以推論案發當時告訴人並無酒醉，於理由詳加敘明，並無違法之處。上訴人等於原審亦未請求傳訊證人即高雄市立婦幼綜合醫院醫師郭富珍，而本院為法律審，上訴人等在本院始又為此爭執。自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十三 日
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