最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳鄭權律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月十三日第二審判決（八
十九年度少上訴字第一二四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度少偵
字第四十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，判處有期徒刑肆年陸月，固非無見。
惟查：（一）按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，適用裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。本此原則，凡遇行為後法律有變更時，其論罪科刑，仍應一本裁判時法處斷，除有依裁判時法律為論罪科刑較之依裁判前之法律為論罪科刑不利於行為人之情形，應適用有利於行為人之裁判前之法處斷外，即無再涉及裁判前法律之餘地。本件原判決事實認定：上訴人甲○○（綽號小光頭）與王振聲（業經判處有期徒刑八年確定）共同意圖為自己不法所有，於民國八十六年三月二十日凌晨一時許，由甲○○騎其不知情之母陳秀霞所有車牌號碼000｜○○○號之機車載乘王振聲，前往桃園縣桃園市○○○路○段○○○號張文儀所經營之東明洗車場，甲○○利用其離職時未繳回之大門遙控器打開該處大門（無故侵入他人建築物部分未據告訴），甲○○並持上開機車之杖鎖乙支，而王振聲則持自備之瓦斯噴霧器擅自侵入，經住於該洗車廠之臨時管理員楊源和發覺，由甲○○以杖鎖毆打看管該處之楊源和，王振聲則持瓦斯噴霧器噴向楊源和（有關楊源和受傷部分未據告訴），致使楊源和昏倒不能抗拒，由甲○○取走該洗車場樓下辦公室外辦公桌抽屜內張文儀所有之ＯＫＩ行動電話一支（另甲○○同時取走身分證乙枚係其所有），得手後，甲○○將ＯＫＩ行動電話一支以新台幣五千元賣給不知情之戰昌榮等情。而認上訴人所為係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，而據以論罪科刑。然查上訴人行為後，懲治盜匪條例業經總統於民國九十一年一月三十日公布廢止，同日並公布修正刑法第三百三十條第一項、第三百二十八條第一項，原判決未及比較新舊法，敍明如何應適用修正後法律之理由，自屬無可維持。又依原判決認定之上開事實，上訴人與共犯王振聲於夜間侵入桃園縣桃園市○○○路○段○○○號張文儀所經營之東明洗車場，該處是否屬住宅性質或有人居住之建築物？原判決事實未予載明，此關係法律之適用，應予查明釐清，期臻適法。（二）按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄認定：上訴人騎其母陳秀霞所有車牌號碼000─○○○號之機車載乘共同被告王振聲，至桃園市○○○路○段○○○號張文儀所經營之東明洗車場，強盜張文儀所有之ＯＫＩ行動電話一支，得手後並將該行動電話以新台幣（下同）五千元賣給不知情之戰昌榮等情；於理由欄亦說明上訴人甲○○於警訊時即供出：「將贓物交戰昌榮」、「行動電話是賣給戰昌榮五千元
，皮包及手錶則是戰昌榮強行拿去」等語（台灣桃園地方法院少年事件調查審理卷宗Ａ卷第八十一頁正、反面）。然查該次警訊筆錄係上訴人敘述其於八十六年十月一日凌晨，在中壢市民權路上行搶一部駕深色自小客車男子得手之黑色皮包一個、易利信行動電話一支，白色勞力士手錶一支等贓物處理之情形，原判決據以為上訴人將強盜張文儀所有之ＯＫＩ行動電話一支賣與戰昌榮之證據，即與卷證資料有殊。原審遽以上開證據為上訴人不利之認定，難認與證據法則相合。（三）原判決理由敘明上訴人供稱：其於案發時所騎機車係屬其母陳秀霞所有，而非同案被告王振聲所有，且經同案被告王振聲證實，而認上訴人持以毆擊被害人楊源和之機車枴杖，應屬機車所有人所有，故未予以沒收等旨。且於判決事實欄記載上訴人「騎其不知情之母陳秀霞所有車牌號碼000｜○○○號之機車載乘共同被告王振聲」犯案等情。然查上訴人於少年法庭訊問時供稱：「（問：○○○｜○○○號機車來源？）買來的，但時間不記得，現已賣給機車行了。（後改稱偷來的）」等語。共同被告王振聲亦供承：「（問：○○○｜○○○號機車來源？）八十六年四月間和樹（即上訴人甲○○）用詹的機車鑰匙偷的）」（詳台灣桃園地方法院少年事件調查審理卷宗Ａ卷第二十三頁反面），則上訴人及共同被告王振聲所供均有不一，何者為實？該機車既有車號，是否為失竊之物或上訴人之母陳秀霞所有，並非無從調查，原審未予調查，遽信上訴人片面之供述，率認上訴人持以犯罪之枴杖鎖無庸諭知沒收，即嫌速斷。且該機車是否係竊取而得？其騎乘該機車犯本案，與本案間是否有裁判上一罪之關係，此與事實之認定及法律之適用有關，自有調查之必要，原審未予調查釐清，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至於原判決不另為無罪諭知之上訴人涉犯原判決附表二、四、五之盜匪犯行部分，原判決以該部分與前開經撤銷發回部分為連續犯，屬裁判上一罪關係，本案既經發回，該部分應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
Ｋ