最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二九八四號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月二十四日
第二審判決（八十六年度上訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
三年度少偵字第二○四號、八十三年度少連偵字第六五○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採取被害人謝文雄之妻施淑貞於警訊及偵審中之指證、共犯即少年李○億、楊○貴（以上二人已判刑確定）、甲○○之供述、及相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、被害人謝文雄之病歷資料等文件，為上訴人論罪之證據，但對於各該人之筆錄及文件等證據資料，原審未於審判期日踐行調查證據之程序，一一向被告提示，令被告辨認或辯解，有應於審判期日調查之證據，漏未調查之違法。㈡、伊一再辯稱：「當時唱歌到凌晨四點，下樓要回家時，看到陳俊良及甲○○在那邊和一男女打架，那男的手拿雙節棍打甲○○的頭。我們馬上過去追男的到巷口追上，我匆忙過去，空手搶他的棍子，一手打他後背，我看到好多人在打他一人……」等語。當時伊並無騎機車，係遇甲○○，而相載至ＫＴＶ飲酒唱歌，機車為甲○○所有，伊無可能持機車大鎖毆擊被害人之頭部。如認伊所辯解「我空手搶他的棍子，一手打他後背，就退出巷口……」等語，為自白得據為認定犯罪事實之依據，亦僅構成普通傷害之罪，難令伊就他人之傷害致死或殺人之罪行負責。究竟當時伊有無騎機車？原審未對甲○○等人詳加調查訊問，或當庭令伊對質，或由辯護人詰問，以發現實質之真實，徒以各該不盡相符之供詞，謂案重初供，認上訴人等之辯解為事後勾串附和飾卸之詞，難為上訴人有利之認定，而為伊有罪之論斷，尚有疏失等語。上訴人甲○○上訴意旨稱：伊在原審之選任辯護人曾具狀稱由台灣高雄地方法院檢察署驗斷書之記載，死者謝文雄之挫裂傷均集中於頭部右側，以其傷痕推測應係少數一、二人以機車大鎖由同一方位持續多次毆擊所致。應以乙○○及丙○○於第一審所稱係陳俊良持機車大鎖多次毆擊謝文雄，與謝文雄之傷痕相符，較為可採等語。原審就謝文雄之挫裂傷，何以均集中在頭部右側，未加調查審酌，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查及判決不適用法則之違法等語。上訴人丙○○上訴意旨稱：㈠、伊於民國八十七年二月十日原審審判期日，表示謝文雄係遭陳俊良一人持機車大鎖毆打，證人余國榮有看到，並聲請傳訊證人余國榮作證，原審未予調查，自屬違法。㈡、原判決引用證人施淑貞之證詞為伊論罪之證據，其陳述縱認為真實，亦
僅能證明伊有拿機車大鎖而已，並不能積極證明伊有持機車大鎖毆打謝文雄頭部致死之積極事實。原判決卻採為伊殺人之論據，其採證明顯違法。㈢、原判決事實欄記載上訴人等分別以機車大鎖、徒手或腳踢毆擊謝文雄頭部及身體他處多下云云，惟理由就有關上訴人等人有無徒手或腳踢毆擊謝文雄之其他部位一節未予說明，自有理由不備之違法。㈣、伊之選任辯護人曾於向檢察官聲請交保狀中即稱丙○○亦曾出手阻止陳俊良不要用大鎖打人，但陳俊良像發瘋一樣，根本不聽，繼續追打等語。嗣又於檢察官偵查時再具狀稱：「……被告用手擋住肉粽（指陳○良），阻止其參加打架……在肉粽與謝文雄打鬥之時，丙○○亦曾阻止陳○良不要用大鎖打人……」，原判決謂此項阻止陳○良打人之辯解，係審理中始提出，因認係嗣後推卸責任予陳○良一人之詞，而無可採云云，與卷內資料不符，自屬臆測。原審對此項事實未予查明，遽以推測之詞論罪，顯然違法。㈤、原判決事實欄認定上訴人最初是基於傷害之故意為之，理由欄竟謂上訴人最初「即殺意之堅」、「絕非出於傷害之犯意為之」云云，此部分事實認定與理由說明不相適合。又原判決理由先謂「……足見被告等下手之猛，殺意之堅，必致謝文雄於死地而後快，是渠等下手之際，絕非僅出於傷害之犯意為之……」，認上訴人等最初即以殺人之犯意為之；續稱「參以謝文雄欲逃跑而遭甲○○用腳絆倒，甲○○除以三字經破口大罵外，當場確曾高喊『打給他死』……陳○良等人在場共見共聞上語，分持機車大鎖共同毆擊已倒地不起之被害人謝文雄之頭部要害，依渠等之行為，實可認定已變更原傷害意思成互有殺人犯意之合致」云云。又認上訴人等先基於傷害之犯意，而後始變更為殺人之犯意，對於上訴人等最初究竟基於何種犯意而為本件犯行，前後之說明亦相齟齬，有判決理由矛盾之違法。㈥、伊曾於原審辯論終結後具狀聲請傳訊高雄醫學院附設中和紀念醫院於八十三年十月十六日，為謝文雄急救之醫師，說明依傷勢判斷，是否為一人持兇器向謝文雄之頭部猛擊，抑或多人？並請求將伊連同甲○○、乙○○、陳○良送法務部調查局為測謊之鑑定，以調查其等供述之憑信性，原審不但拒不調查，亦未於判決說明何以不採之理由，有調查未盡之違法。㈦、原判決對於在短短數分鐘發生之事件，先認定以共同傷害之犯意為之，瞬變為認定以共同殺人之犯意為之，而以殺人罪處斷，其認定事實顯違邏輯。又謝文雄送醫救治經過二十日始死亡，上訴人等如確係殺意甚堅，何以被害人未當場死亡？其妻施淑貞豈能目睹始末而毫髮無傷？謝文雄當時早已身懷三節警棍，難脫心存挑釁之嫌，上訴人等年輕氣盛，有人出言「打給他死」實為助威，非以聯絡犯意變更動機，原判決以楊○貴於警訊之自白為論罪基礎，有違經驗法則及刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。又證人施淑貞為謝文雄之妻，雖曾目睹毆鬥始末，但其未有何證詞證明上訴人等懷有殺人之動機，故證據能力不足，原審採為判決之基礎，其自由判斷職權之行使，有違採證法則等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又證據之證明力如何，事實審法院有自由判斷之權，茍其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則。原判決依憑目擊證人施淑貞（原判決誤書為施淑真）於警訊、偵審中之指證，證人即丙○○之女友左莉春之證言，上訴人乙○○、丙○○、甲○○及共犯楊○貴、李○億等於警訊及檢察官偵查之初分別陳述自己有參與毆打被害人謝文雄之供詞，及
卷附相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、高雄醫學院附設中和紀念醫院謝文雄之病歷資料各一份。並參酌警訊時乙○○指認陳俊良；丙○○指認甲○○、乙○○、李○億及另二名伊不認識之朋友；楊○貴指認甲○○、乙○○；李○億指認丙○○、乙○○等，有持機車大鎖攻擊謝文雄等證據資料，為綜合之判斷，並以各共犯均指認他人持用機車大鎖擊打謝文雄，卻皆否認自己有持機車大鎖攻擊被害人，且檢警偵訊時，距案發時已近月，其等已有充分時間準備答辯防禦，所為供述顯有避重就輕，而為自己有利陳述之傾向。查各共犯對於參與毆打謝文雄者之指認，有持機車大鎖者遍及各共犯，而各共犯間對於其他參與者之指認，衡情一般均認為與自己較無利害關係，其真實性高而可採信，因認上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人等共同殺人罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。並就上訴人丙○○、甲○○於偵審中、及少年楊○貴、李○億於第一審法院少年法庭調查及審理時，翻異其等於警訊及偵查初訊時之供述，辯稱：只有陳俊良及另一綽號「大伯仔」之人持機車大鎖云云，及上訴人均否認有殺人之犯意，如何不足採，詳加說明指駁；又詳敘認定各共犯間有殺人犯意聯絡及行為分擔之依據及理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。就形式上觀察，原判決要無違背法令之情形。按審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，應依審判筆錄為證，稽諸原審八十七年二月十日審判筆錄之記載，審判長曾訊問上訴人等「對警、偵訊、原審（即第一審）審理及本院（即原審）調查及所有卷證有何意見？提示並告以要旨」。乙○○答稱：「我有空手打他（指謝文雄），沒有持機車大鎖打他」；丙○○稱：「我用腳踢了他一下，就站在旁邊」；甲○○稱：「我被死者打了一下，被楊隆貴送醫，後面事我沒有參與」等語。該審判筆錄另記載審判長「提示本案卷附其他卷證問有何意見？逐一提示並告以要旨」。上訴人等均稱「沒有」。審判長又問「對於卷附施淑貞所述有何意見？提示並告以要旨」，上訴人等均稱「不實在」。審判長又問「對於本院（即原審法院）八十四年度少上訴字第三九號（按即共犯楊○貴、李○億另案部分）全部卷證有何意見﹖逐一提示並告以要旨」。甲○○稱：「我是被謝文雄打的」；乙○○答稱：「我是空手毆打他（指謝文雄），應不致會死亡」；丙○○稱：「我有用腳踢了他一下」等語。該筆錄之記載雖未臻詳盡，但對於卷內相關之卷證資料，難認未於該審判期日踐行調查程序而顯現於審判庭，無礙於上訴人等辯解之權利及機會，況上訴人等均已提出為自己有利之辯解。自難認原審對於採為證據之施淑貞、少年李○億、甲○○、楊○貴等之相關筆錄及相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、謝文雄之病歷資料等證據，未於原審審判期日踐行調查證據之程序，而有礙上訴人行使防禦辯解之權利。上訴人乙○○以原審對於採為判決基礎之證據資料，未依法踐行調查程序相指摘，難認已依卷內資料為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。又當事人或辯護人聲請調查之證據，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款之範圍，事實審法院縱未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，或於判決內敘明不予調查之理由，致訴訟程序違法，但顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執為上訴第三審之理由。原判決已敘明憑以認定上訴人等於案發參與毆打謝文雄時，分持機車大鎖，分別或以機車大鎖、或徒手或腳踢毆擊謝文雄所憑之依據及理由。且說明施淑貞報案之初所陳參與毆打
之人共有七人，而據共犯陳俊良等人之供述，當時一起在ＫＴＶ唱歌飲酒之同伴有十多人，其中多人騎用機車，自有多數大鎖，故上訴人不以持自己之機車大鎖參與毆打為必要。參以證人即丙○○之女友左莉春於第一審亦稱：「我看到他們走到對面巷子時，都有拿東西，是機車大鎖，好像是要去打架……」等語。而認上訴人等案發時曾分持機車大鎖。原審對於此部分採證認事，並無違背經驗法則或論理法則，難任意指為違法。另原判決理由一之㈠敘明乙○○、丙○○、甲○○及楊○貴、李○億於警訊及偵查初訊時均坦認自己有參與毆打謝文雄之事實（曾分別承認或徒手毆打或腳踢謝文雄），並採為上訴人等論罪證據之一，已對於原判決所認定或徒手或腳踢謝文雄之事實敘明其認定之依據及理由，難認原判決此部分有理由不備之情形。又依前開說明乙○○案發時自己有無騎機車或係由他人搭載，與其有無持機車大鎖參與犯行無必然之關係，原審縱未加調查，對於判決之結果並無影響。丙○○、乙○○上訴意旨分別執以指摘原判決理由不備、調查未盡，亦難據為適法之第三審上訴理由。按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負責，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應就全部犯罪結果共負責任。原判決既認定上訴人等及其他共犯分別或以機車大鎖、或徒手或腳踢毆擊謝文雄，並認其等有殺人犯意之聯絡，而論以殺人罪之共同正犯，則各共同正犯間對於他人之行為均應負責，並非僅以持機車大鎖擊中被害人頭部致死之行為者始負殺人罪責甚明。是被害人之頭部究竟遭何人持機車大鎖擊中為致死之原因？係被一、二人擊中？或為多數人擊中？雖於謝文雄遭圍毆攻擊混亂中，難以釐清，但各共同正犯仍應就全部殺人之行為共負罪責。況原判決亦未認定各共犯均有持機車大鎖擊中謝文雄，而謝文雄遭多人毆擊，在混亂中，容有出手未能擊中之情形，即使未擊中被害人之頭部，或僅手打腳踢，非謝文雄致命之毆擊者，但其等既有殺人犯意之聯絡，對於其他共犯之行為仍應負全部之責任，況丙○○自承有參與用腳踢謝文雄，原審認係共同正犯，難指為違法。又當時持機車大鎖及參與毆擊被害人者非僅少數一、二人，原判決論述已明，且原審審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長並訊問上訴人等尚有何證據調查？上訴人等均稱「沒有」。丙○○之辯護人嗣於辯護時又聲請傳訊證人余國榮，欲證明謝文雄係遭陳俊良一人持機車大鎖毆打云云（見原審卷第二八九頁背面、第二九一頁背面），依上開說明，已非必要。是原審縱未就被害人之挫裂傷何以集中在頭部右側加以調查說明，亦未依丙○○聲請傳訊余國榮及為謝文雄急救之醫師作證，調查究竟謝文雄頭部之傷是否係陳俊良一人持兇器猛擊所造成，抑或多人所為，並為測謊之鑑定，對於判決之結果並無影響，自難執為合法之第三審上訴理由。又丙○○之選任辯護人雖曾於檢察官偵查時具狀提及伊曾出手阻止陳俊良不要用大鎖打人一節（見台灣高雄地方法院檢察署八十三年度聲他字第八七二號聲請具保停止羈押卷，及同檢察署八十三年度少連偵字第六五○號卷第六十六頁正面），原判決於理由一之㈡說明案發當時謝文雄並未當場被擊斃，而係被圍毆後，上訴人等分騎機車一起離去吃東西，經證人左莉春於第一審證述在卷。是縱丙○○曾有拉陳俊良動作，是否係阻止殺人之舉或僅係極欲相偕離去而為拉人動作已非無疑，況該辯詞迄審理中始提出，於警偵訊中並未有此說詞，亦未有何其他同行者主動於警訊中為丙○○辯白，顯見係事後提出此說法與其等嗣後一味將責任推給陳俊良一人之情，如出一轍，且該證詞本身即為乙○○自我有利辯解之一部分，仍難採為丙○○、乙○○有利之證據等語。雖將偵查中已由丙○○之辯護人提及該項辯解，誤認迄
審判中始提出，但稽諸原判決該段文意僅係以之為此部分論斷補強說明之一，去除該項說明，仍無礙於原判決關於此部分之論斷，亦即不影響原判決對於此部分事實之認定，難認係以推測之詞斷罪。再原判決理由一之㈢所載陳俊良等人持機車大鎖攻擊被害人謝文雄之部位皆集中在頭部，有目擊證人施淑貞之指述及前揭高雄醫學院附設中和紀念醫院被害人之病歷資料可稽。實際造成之傷勢，舉其嚴重者，有右額骨從顳骨至枕骨部呈開放性，凹陷（粉碎）性骨折、左顳部挫傷，上唇部挫裂傷合併上鎖骨折、牙齒脫落等，並經剖顱手術，取出多數碎骨，亦有前述驗斷書附卷為憑。衡情若非猛力多次毆擊，實難以致之，足見被告陳俊良等人下手之猛，殺意之堅，必致謝文雄於死地而後快，是渠等下手之際，絕非僅出於傷害之犯意為之等語，乃說明甲○○出手毆打謝文雄，遭反擊受傷而絆倒謝文雄後，陳俊良與上訴人等持機車大鎖猛擊謝文雄時，有殺人犯意之理由，並非說明上訴人等持機車大鎖尾隨謝文雄欲與理論之初即有殺人之犯意。又原判決理由一之㈢續謂參以被害人謝文雄欲逃跑而遭甲○○用腳絆倒，甲○○除以三字經破口大罵外，當場確曾高喊「打給他死」等語……。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同參與犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且意思之聯絡，不以明示為必要，即為默示之合致，亦無不可。陳俊良等人在場共見共聽聞上語，猶分持機車大鎖共同毆擊已倒地不起之被害人謝文雄之頭部要害，依渠等之行為，實可認定已變更原傷害意思為互有殺人犯意之合致，應無疑義等語。係在說明事實欄所認定上訴人等先基於傷害之犯意，持機車大鎖尾隨謝文雄欲與之理論，及甲○○毆打謝文雄遭反擊受傷後，上訴人等即變更原傷害之犯意，為殺人犯意聯絡之依據及理由。關於此部分之事實認定與理由說明，並無不相適合或前後齟齬之情形，難認有判決理由矛盾之情形。丙○○上訴意旨執以指摘原判決違法，亦難認係依據卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。至上訴人等其他上訴意旨所指，或就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任加指摘，或就有無殺人之動機及犯意仍為單純事實之爭辯，泛指原判決不適用法則，並有違背採證法則、經驗法則及刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之情形云云。核與法律規定得為上訴第三審之適法理由，不相適合，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十五 日
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