臺灣高雄地方法院民事判決 107年度鳳簡字第599號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 謝智翔
被 告 謝良番
王順利
上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於中華民國108 年
2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就被告謝良番所有高雄市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地（設定權利範圍均為二四八分之三十），於收件年期為民國八十五年、登記日期為民國八十五年六月十五日所設定之擔保債權總金額新臺幣參拾參萬陸仟元之普通抵押權不存在。
被告王順利應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告謝良番前向原告申請現金卡使用，原告已依 法就現金卡債權取得執行名義，計至民國107 年，尚餘本金 新臺幣（下同）485,383 元及其利息未為清償。經調取被告 謝良番相關資料，發現其所有高雄市○○區○○段0000○00 00地號土地（權利範圍均為30/248，下合稱系爭土地）於收 件日期為85年、登記日期為85年6 月15日所設定之擔保債權 總金額336,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予 被告王順利。又系爭抵押權之存續期間為85年6 月8 日至86 年2 月8 日，距今已逾20年，而原告就系爭土地聲請強制執 行時，抵押權人即被告王順利亦未曾行使抵押權或聲明參與 分配，顯見系爭抵押債權應已不存在，僅是未為塗銷。被告 未塗銷系爭抵押權之行為，致害及原告聲請拍賣上開土地時 執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原 告自有提起確認系爭抵押權不存在之法律上利益。又抵押權 人即被告王順利，並未對被告謝良番就抵押債權進行追索， 系爭抵押債權之清償日迄今已逾民法第125 條消滅時效，而 消滅時效後至今又已逾5 年未曾行使抵押權，依民法第880
條規定，系爭抵押權消滅，系爭抵押權設定應予塗銷。又原 告為被告謝良番之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告 債權之受償自有妨害，而被告謝良番怠於行使其權利，不請 求塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依民法第880條 、第 125 條、第242 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確 認系爭抵押權不存在；㈡被告王順利將系爭抵押權登記予以 塗銷。
三、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未 提出任何書狀陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張其對被告 謝良番有債權存在，然被告謝良番將其所有系爭土地於85年 6 月15日設定系爭抵押權予被告王順利，然系爭抵押權已因 除斥期間經過而消滅，惟系爭抵押權之抵押權登記迄今仍然 存在，恐將致害及原告聲請強制執行系爭土地時，執行無實 益，是原告就系爭抵押權之存否，主觀上即有法律上地位不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，確能以本件確認判決將 之除去，則原告提起本件訴訟，即有確認之法律上利益，合 先敘明。
㈡原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符之本院101 年 度司執字第173753號債權憑證、系爭土地登記第二類謄本、 系爭土地登記第一類謄本、異動索引等件（見本院卷第6 至 12、32至49頁）為證，並有本院依職權調取系爭土地人工登 記簿謄本（見本院卷第23至29頁）在卷可稽，而被告經合法 通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀供本 院斟酌，經本院調查前揭證據之結果，認原告主張之事實堪 信為真。
㈢次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、 第129 條第1 項、第137 條第1 項、第880 條分別定有明文 。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權 利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權 利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬除斥期間（最高
法院85年台上字第646 號判決意旨參照）。經查，系爭抵押 權約定之債權清償日期為86年2 月8 日，有系爭土地登記第 一類謄本（見本院卷第32、34、36、38頁）附卷可參，系爭 抵押權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則系 爭抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即101 年2 月8 日因15年間不行使而消滅，抵押權人即被告王順利 復未於該債權請求權消滅時效完成後5 年內即106 年2 月8 日前實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期 間經過而消滅。從而，原告確認系爭抵押權不存在，為有理 由。
㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段亦有明文。又所有人排除侵害請求權，為物 權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之 登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生 效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時 ，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（ 最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。另按債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第242 條前段分別定有明文。經查，系 爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，業如前述，倘系爭抵押 權登記繼續存在系爭土地，自係對被告謝良番就系爭土地之 所有權造成妨害，故被告謝良番自得依民法第767 條第1 項 中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告王順利 塗銷系爭抵押權登記，惟系爭抵押權自106 年2 月8 日消滅 迄今，系爭土地之所有人即被告謝良番並未請求被告王順利 塗銷系爭抵押權，足認其確有怠於行使前開塗銷登記請求之 事實，故原告為保全其對於被告謝良番之債權，依民法第24 2 條前段之規定，代位被告謝良番，請求被告王順利塗銷系 爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告確認系爭抵押權不存在，及代位被告謝良番 請求被告王順利將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由， 應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
鳳山簡易庭 法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
書 記 官 江俐陵
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