臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第473號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉佳傑
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝475
號），本院判決如下：
主 文
葉佳傑共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表編號一、二、七、八、九所示之物均沒收。
事 實
一、葉佳傑、何楷文、鄭益璿均為吳俊威之友人，顏安則係何楷 文、鄭益璿、葉佳傑之友人。吳俊威因與許紘捷於網路臉書 上因故發生糾紛，雙方相約於民國103年1月17日晚間在新竹 市○○路0段00巷0號前之新竹市立文化中心前停車場（下稱 文化中心停車場）談判。吳俊威先撥打電話向何楷文求助， 何楷文遂邀集在旁之葉佳傑、鄭益璿助陣，四人旋至何楷文 、鄭益璿、葉佳傑等三人共同位於新竹市○○街0巷0號之9 之租屋處，再由鄭益璿駕駛何楷文持用、車牌號碼000-0000 號之自小客車至另一友人顏安住處，搭載顏安返回上開仁愛 街租屋處後，由顏安駕駛上開車輛，搭載其餘四人前往談判 。其五人共同基於殺人、未經許可持有可發射子彈具殺傷力 改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯意聯絡，於車上討論如何 分配使用何楷文持有並攜帶如附表編號一、三所示改造手槍 1支及子彈35顆（其中3顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何 楷文射擊）、附表編號二、四所示改造手槍1支暨子彈6顆（ 其中1顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）（上 開何楷文所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院判 決有期徒刑3年4月、3年2月，各併科罰金新臺幣下同5萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日）、附表編號七 、八之電擊槍、短空氣手槍各1支及顏安持有並攜帶附表編 號九之長空氣手槍1支。
二、嗣於同日21時31分許，葉佳傑等五人到達上開停車場，吳俊 威及何楷文、鄭益璿、葉佳傑下車後，見許紘捷及其同行友 人之車輛欲自上開停車場離開。渠等明知其中由許紘捷駕駛 、並搭載陳冠男之車牌號碼0000-00 號自小客車內有人乘坐 ，且於行駛狀態中，依其社會生活之通常經驗與智識，可預 見持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛而行進 中之車輛開槍射擊，可能射中車上人員之要害，而造成車上 人員死亡之結果，竟基於縱使發生車上人員死亡之結果，亦 不違背其本意之殺人不確定故意及未經許可持有可發射子彈
具殺傷力改造手槍及子彈之犯意聯絡，推由何楷文持前開如 附表編號一、三所示之槍彈，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳 冠男射擊；吳俊威則持前開附表編號七之電擊槍1 支，朝乘 坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；鄭益璿持前開附表編號 九之長空氣手槍1 支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射 擊鋼珠；葉佳傑持前開附表編號八之短空氣手槍1 支，朝乘 坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠及BB彈。三、許紘捷、陳冠男見狀後，立即駕車加速逃離，葉佳傑等五人 隨即上車驅車追逐，於追至新竹市東門街靠近新竹女中之某 7-11便利商店前停等紅燈時（下稱東門街現場），渠等復接 續前揭殺人、未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及 子彈之犯意聯絡，由顏安駕駛上開車輛趨近許紘捷駕駛之上 開車輛左側，再由何楷文持附表編號一、三之槍彈，從副駕 駛座車窗處朝乘坐於上開車輛內之許紘捷、陳冠男射擊子彈 ；葉佳傑亦持前開附表編號八之短空氣手槍1 支，從右後座 車窗處朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊BB彈。葉佳傑 等五人上揭開槍射擊之行為，共造成許紘捷、陳冠男駕駛之 上開車輛駕駛座車門、車窗玻璃、後車牌等多處中彈；惟因 未射及許紘捷、陳冠男身體，而未發生傷亡結果（何楷文、 鄭益璿、顏安、吳俊威所犯殺人未遂部分，業經本院分別判 決有期徒刑5 年6 月、5 年2 月、5 年2 月、5年4月）。四、嗣許紘捷、陳冠男報案後，經警循線並獲何楷文同意後搜索 ，在何楷文不知情友人張玉山所有、車牌號碼000-000 號重 機車之置物箱內，查扣前開何楷文持有如附表編號一至八所 示之物。另經警持本院核發之搜索票，在顏安位於新竹市○ ○路00巷00號3 樓之租屋處，查扣前開顏安持有如附表編號 九之物，而查悉上情。
五、案經許紘捷、陳冠男訴由新竹市警察局第一分局報告及新竹 縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1
項、第159 條之5 分別定有明文。本案檢察官、被告葉佳傑 暨其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人 於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示不爭執， 且同意作為證據（本院卷第99至125 頁），經本院審酌該等 證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據 能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、
㈠、上開犯罪事實迭據被告葉佳傑於本院審理時坦承不諱（ 473 號本院卷第99、127 至131 頁），核與共犯何偕文、鄭益璿 、吳俊威於另案警詢、偵查時證述（1036號偵卷影卷第7 頁 背面至第9 、16至17頁、113 至116 、119 至121 、190 頁 背面至192 、196 至197 、199 頁背面至200 頁、201 頁背 面至202 頁、1772號偵卷影卷第218 頁背面至219 頁、2785 號偵卷影卷第52至53頁、1885號偵卷影卷第3 頁背面至6、2 6 頁背面至27頁）、共犯顏安於另案偵查中之證述（1036號 偵卷影卷第153 至15 4頁、2785號偵卷影卷第51至53頁）、 證人張玉山、許紘捷、陳冠男於另案警詢、偵查時證述（10 36號偵卷影卷第18至27、178 頁背面、180 頁背面至183 、 ）相符，並且有現場採驗蒐集之彈殼照片、車輛勘查照片、 遭槍擊車輛現場勘察報告、證物採證位置圖、現場暨證物照 片等在卷可稽（274 號他卷影卷第39至63頁、1036號偵卷影 卷第39至57頁、第132 至176 頁、2785號偵卷影卷第59頁） ，此外復有上開附表編號一至四號具殺傷力之槍彈、編號七 至九之電擊槍、短空氣槍、長空氣槍扣案可資佐證，足徵被 告葉佳傑任意性自白核與事實相符，應可採信。㈡、綜上所述，本案事證已明，被告葉佳傑共同違反槍砲彈藥刀 械管制條例及殺人未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、核被告葉佳傑所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可， 持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項 之未經許可持有子彈罪。被告葉佳傑以一行為同時犯殺人未 遂罪、持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，觸犯構成 要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪 處斷。按檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第26
4條第1項第2款定有明文。是犯罪事實是否已經起訴，應以 起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯 罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周 延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；又起訴書雖應記 載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件 ，故如起訴書已記載犯罪事實，而漏未記載所犯法條，亦應 認業經起訴（最高法院101年度台非字第39號判決意旨參照 ）。本案起訴書證據並所犯法條欄三內雖未記載被告葉佳傑 有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有 可發射子彈，具有殺傷力之手槍及子彈罪嫌，惟檢察官業於 起訴書犯罪事實欄內記載被告葉佳傑與共同被告何楷文、鄭 益璿、顏安、吳俊威等人於車上討論如何分配使用何楷文持 有並攜帶具有殺傷力之槍彈之事實，縱其所記載之犯罪構成 事實稍嫌簡略，且漏未引述法條，惟究與未記載犯罪事實不 同，而應認業據起訴，本院自應併予審究。
㈡、被告葉佳傑就上開持有具殺傷力可發射子彈之改造手槍、子 彈殺害告訴人許紘捷、陳冠男未遂之犯罪事實，與共同被告 何楷文、吳俊威、鄭益璿、顏安等人有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈢、被告葉佳傑與共同被告何楷文等人著手於持槍殺人行為之實 行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯 之刑減輕之。
㈣、刑法第59條之酌減事由法院於面對不分犯罪情節如何，概以 重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司 法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰 過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯 罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌 過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時， 並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。查被告係因友 人與告訴人因有感情糾紛，基於朋友情誼一時失慮，而持友 人何偕文交付不具殺傷力之空氣槍朝告訴人駕駛之車輛方射 擊鋼珠及BB彈，其行為固有不當，惟其非法持有時間甚為短 暫，且該槍枝不具殺傷力亦與一般制式或非制式槍枝有別，
並受限於使用方式，單以該槍枝而言對於社會秩序潛在性危 險顯不若其他槍枝，考其犯罪情節，尚非屬最為嚴重之惡行 ，與一般擁槍自重，任意持以加害他人之行徑有別，是依被 告上開客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，如課以其所犯殺 人未遂罪之最低刑度，仍不免失之過苛，而有「情輕法重」 之憾，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。㈤、爰審酌被告葉佳傑僅因交友不慎，因其友人即共犯吳俊威與 告訴人許紘捷於網路臉書糾紛，即於共犯吳俊威糾眾共同攜 帶上開槍彈前往談判時，明知共犯何楷文所攜帶之槍、彈性 質上屬高度危險之物品，仍與其等分別持各式槍支公然朝告 訴人所在車輛射擊，於告訴人逃離時，復在後逼車並當街續 持槍彈射擊告訴人所在車輛，危害社會治安，及其於偵查中 及本院審理時均坦承殺人未遂犯行並表示悔改之意，並兼衡 被告葉佳傑國中畢業、曾以油漆、外牆防水、粗工為業等情 （本院卷第131頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號一、二所示之改造手槍2 支，為違禁物，應 依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案附表編號三、 四所示之子彈37顆，業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，不再 具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第3195號 判決意旨參照），爰不予宣告沒收。又扣案如附表編號五、 六所示之子彈3 顆，因不具殺傷力，非屬違禁物，亦無庸宣 告沒收。另經本院認具殺傷力而經共同被告何楷文於犯案時 擊發之4 顆子彈，均已失其殺傷力而不具違禁物之性質，所 遺留之彈頭及彈殼亦非持有犯罪行為所用或所得之物，即不 另為沒收之諭知。
㈡、按刑法第38條第2 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物， 得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收 ，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中 之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯 人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限 （參照最高法院92年度台上字第787 號判決），此即刑法學 理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時 ，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各 共犯之判決均應宣告沒收。扣案如附表編號七至九所示之電 擊槍1 支、短空氣手槍1 支、長空氣手槍1 支，雖不具殺傷 力，惟均係被告吳俊威、葉佳傑、鄭益璿等人持以對告訴人 許紘捷座車射擊之用，已如前述，仍在上開殺人未遂犯意內 無訛。又該電擊槍、短空氣手槍為共同被告何楷文所有，長
空氣手槍為共同被告顏安所有，且係分別供被告吳俊威、被 告葉佳傑、共同被告鄭益璿所使用、為上開犯罪所用此情， 業據共同被告何楷文、鄭益璿、顏安前於偵查及本院準備、 審理時陳明在卷（1036號偵卷第115 頁、113 號本院卷㈠第 37頁背面、同卷㈡第51頁背面、第121 頁），而被告葉佳傑 與共犯吳俊威、何楷文、鄭益璿、顏安既均為共同正犯，自 應就該扣案如附表編號七至九所示之電擊槍1 支、短空氣手 槍1 支、長空氣手槍1 支，均刑法第38條第2 項規定併予宣 告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2項 、第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25 條 、第55條、第59條、第38條第1 項、第2項，判決如主文。本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 楊嘉惠
附表：
┌──┬───────┬─────────────┬───┐
│編號│扣案物品/ 數量│鑑定情形 │是否具│
│ │ │ │有殺傷│
│ │ │ │力 │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 一 │手槍1 枝（含彈│認係改造手槍，由仿BERETTA │是 │
│ │匣1 個，槍枝管│廠M9型半自動手槍製造之槍枝│ │
│ │制編號：110213│，換裝土造金屬槍管而成，擊│ │
│ │3059號） │發功能正常，可供擊發適用子│ │
│ │ │彈使用，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 二 │手槍1 枝（含彈│認係改造手槍，由仿半自動手│是 │
│ │匣1 個，槍枝管│槍製造之槍枝，換裝土造金屬│ │
│ │制編號：110213│槍管而成，擊發功能正常，可│ │
│ │3060號） │供擊發適用子彈使用，認具殺│ │
│ │ │傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 三 │子彈32顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│是 │
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│ │
│ │ │彈頭而成，經全部試射，均可│ │
│ │ │擊發，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 四 │子彈5顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│是 │
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│ │
│ │ │彈頭而成，經全部試射，均可│ │
│ │ │擊發，認具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 五 │子彈2顆 │認均係非制式子彈，由金屬彈│否 │
│ │ │殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬│ │
│ │ │彈頭而成，經全部試射，雖均│ │
│ │ │可擊發，惟發射動能均不足，│ │
│ │ │認不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 六 │子彈1顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼│否 │
│ │ │組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成│ │
│ │ │，經檢視，不具底火、火藥，│ │
│ │ │認不具殺傷力。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 七 │電擊槍1支 │ │否 │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 八 │短空氣手槍1 支│槍長約22cm、高約13.8cm，認│否 │
│ │（槍枝管制編號│係氣體動力式槍枝，槍管內襯│ │
│ │：0000000000號│金屬管，以填裝小型二氧化碳│ │
│ │） │氣體鋼瓶為發射動力，可發射│ │
│ │ │直徑6.00mm之金屬彈丸，試射│ │
│ │ │過程發現氣有漏氣情形。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼───┤
│ 九 │長空氣手槍1 支│彈簧過短，無法擊發。 │否 │
└──┴───────┴─────────────┴───┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。