臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1309號
原 告 孫瑞得
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 岳忠樺律師
被 告 葉貞忠
訴訟代理人 張坤明律師
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國108年1月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、附表所示土地（合稱甲地）為訴外人葉順興、葉順賢、葉順 隆、陳世倉及孫石發於民國46年間合夥向臺灣糖業股份有限 公司小港糖廠（下稱小港糖廠）購得，借名登記於葉順興名 下。系爭土地於附表所示權利範圍（下稱系爭土地），依孫 石發出資比例，為孫石發所有，孫石發與葉順興成立借名登 記關係；葉順興死亡後，該借名登記續存於孫石發與葉順興 之繼承人葉陳段之間；葉陳段死亡後，則續存於孫石發與葉 陳段之繼承人葉淑英之間，於84年間，孫石發為擔保因孫石 發、葉順賢等人合資購買土地，交易過程所生損害賠償而為 附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記）。
㈡、孫石發死亡後，其繼承人協議由原告繼承系爭土地，前述借 名登記關係續存於原告與葉淑英之間。嗣原告與葉淑英於本 院106 年度重訴字第281 號民事事件審理中和解（下稱系爭 和解），葉淑英同意將系爭土地移轉登記予原告。㈢、系爭預告登記雖記載關於被告對系爭土地權利之移轉請求權 ，然系爭預告登記，僅為擔保孫石發與中洲鳳鼻頭汕尾段事 業股東間，因土地交易款項分配不足所產生之賠償債權，被 告對系爭土地，並無得請求移轉系爭土地所有權之權利存在 ，系爭登記與事實不符。
㈣、縱系爭預告登記所載請求權存在，因系爭預告登記發生日期 為84年3 月20日，其保全之移轉登記請求權業已罹於時效， 葉淑英怠於向被告請求塗銷預告登記，原告自得代位葉淑英 向被告請求塗銷系爭預告登記。
㈤、爰依民法第242 條、第767 條第1 項規定，請求塗銷系爭預 告登記，並聲明：如主文第1 項。
二、被告則以：
㈠、兩造為親戚，孫石發曾任高雄區漁會信用部主任，於50年間 ，與親友2 次合資購地。第1 次合資購買甲地，借名登記於 葉順興；第2 次合資購買另一批土地（下稱乙地），借名登 記於黃石福。
㈡、孫石發未經股東同意，擅以乙地設定抵押權借款，乙地嗣經 出售清償債務後，餘額分配予合資親友。因被告之父葉順賢 未受分配，孫石發同意變賣其信託於陳蒼吉名下之土地，以 清償葉順賢應分配款項。惟孫石發變賣該地後，仍未清償， 為賠償葉順賢而以系爭土地抵償，又為規避土地增值稅，而 以系爭預告登記取代所有權移轉登記。
㈢、縱認被告前述請求權罹於時效，亦僅於被告向原告主張權利 時，原告得以發生之抗辯權拒絕給付，非謂原告得積極向被 告主張任何權利，原告並無請求權存在。
㈣、系爭預告登記具物權性質，有絕對效力，法律既未明定預告 登記之存續期間，依物權法定原則，系爭預告登記自不因存 續期間而消滅，且依私法自治原則，土地所有權人於辦理預 告登記時，若就預告登記事由未定存續期間，應認有使該預 告登記永續存在之意，法律無強行介入之必要，是原告請求 為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠、附表所示土地為訴外人葉順興、葉順賢、葉順隆、陳世倉及 孫石發於民國46年間合夥向小港糖廠購得，出資額比例依序 為3/11、2.5/11、2/11、1.5/11、2/11，並借名登記於葉順 興名下。葉順興死亡後，其繼承人即訴外人葉陳段（93年3 月15日歿）續為系爭土地之登記名義人；葉陳段死亡後，葉 陳段之繼承人葉淑英續為系爭土地之登記名義人。㈡、系爭土地於84年3 月25日10時50分，以登記名義人「葉陳段 」為義務人，被告為請求權人，辦理如附表所示之預告登記 。
㈢、原告與葉淑英於107 年5 月29日成立系爭和解。㈣、系爭土地係因孫石發、葉順賢等人合資購買土地，交易過程 所生損害賠償而為前述預告登記。
㈤、系爭預告登記若為擔保被告之父葉順賢應受之賠償請求權， 該請求權已罹於時效。
四、爭點：
㈠、系爭預告登記是否具有得為預告登記保全之請求權存在?㈡、系爭預告登記所欲保全之請求權若罹於時效，經債務人抗辯 後，是否應予塗銷？
㈢、若是，原告得否代位系爭土地之登記名義人葉淑英請求被告
塗銷系爭預告登記？
五、得心證之理由：
㈠、本件並無得為預告登記之請求權存在
1.按得為預告登記之原因有：1.關於土地權利移轉或使其消滅 之請求權；2.土地權利內容或次序變更之請求權；3.附條件 或期限之請求權，因此得辦理預告登記者，應以上開範圍為 限（土地法第79條之1 第1 項及立法理由參照）。又預告登 記旨既在保全前述債權請求權之行使，如該債權請求權已消 滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（ 最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨參照）。 2.經查：
⑴證人葉經華於本院審理中證述：本院106 年度重訴字第281 號民事事件審理中，是由我擔任葉淑英之訴訟代理人，和解 時我在場，和解過程中，法官是否有就和解內容與兩造確認 ，系爭預告登記是要作為孫石發出售合資購買土地，如有損 及出資人得受分配款項遭損害時之賠償擔保，若孫石發有積 欠被告在內之出資者款項，就將系爭土地售出，以所得價金 清償，若結算後並無積欠，就歸還給孫石發，但迄今未釐清 孫石發有無積欠其他投資人款項等語（院卷第130 至133 頁 ）。核與卷附83年12月11日中洲鳳鼻頭汕尾段事業會帳會議 公論專案記錄所載孫石發稱：「對這件抵押借款之事，將來 追查真相如本人所作所為屬本人行為本人願負責，將本人信 託登記在葉順興名下原汕尾段土地提撥4/10額交股東做賠償 保證」等語相符（院卷第47頁反面）。另參以系爭土地占附 表所示土地之權利範圍均為80/1,100，與孫石發就附表所示 土地之出資比例所換算權利範圍之4/10一致（計算式：2/11 ×4/10＝8/110 ＝80/1,100）。是原告主張：系爭預告登記 ，係孫石發為擔保中洲鳳鼻頭汕尾段事業股東可能存在之合 資款債權所提供之擔保等語，應堪採信。
⑵系爭預告登記之目的乃為可能存在之股東合資款債權提供擔 保，業如前述。是其登記原因並非系爭土地之所有權移轉請 求權甚明，故系爭預告記載被告對葉陳段有所有權移轉請求 權，顯與事實不符。又保全股東合資款債權之清償並非前述 得為預告登記之原因，從而，本件並無得為預告登記之請求 權存在一節，應堪認定。
㈡、原告得代位請求塗銷如附表所示之預告登記 1.葉淑英於系爭和解中，承認系爭土地為孫石發借名登記於葉 順興名下；葉順興死亡後，孫石發就系爭土地與葉陳段成立 借名登記契約，由葉陳段為系爭土地之登記名義人；葉陳段 死亡後，孫石發再就系爭土地與葉淑英成立借名登記契約，
由葉淑英為系爭土地之登記名義人；孫石發死亡後，由孫石 發之繼承人繼承系爭土地，並於106 年12月20日協議由原告 單獨繼承系爭土地，而由原告就系爭土地與葉淑英成立借名 登記契約等情，有系爭和解筆錄在卷可稽（審訴卷第10頁） ，該和解筆錄經本院提示於證人葉經華確認後，經其證述： 系爭和解筆錄內容均由法官與當事人確認後記載，記載之內 容全文正確等語（院卷第130 、133 頁），參以證人葉淑英 證述：系爭土地相關問題都是交由葉經華處理，系爭和解係 委託葉經華為代理人到場處理，葉經華所達成之和解內容， 都符合我的意思等語（院卷第127 頁）。準此，原告主張： 系爭土地之真正所有權人為原告，僅借名登記於葉淑英名下 等語，應堪採信。
2.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利。民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有 明文。系爭土地之登記名義人葉淑英，於系爭和解筆錄內， 已與原告約定，系爭預告登記由原告自行處理，有系爭和解 筆錄在卷可參（審訴卷第10頁背面），堪認葉淑英怠於行使 請求被告塗銷系爭預告登記之權利，原告自得代位葉淑英行 使其權利，是原告依民法第242 條前段、第767 條第1 項中 段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，洵屬有據。六、綜上所述，原告依民法第242 條前段、第767 條第1 項中段 規定，請求判決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
民事第七庭 法 官 何一宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 林君燕
附表：
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│編號│土地 │面積（㎡）│權利範圍│登記名義人│預告登記 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段0 地號 │14,048 │80/1,100│葉淑英 │84年3 月20日收│
├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤件林登第931 號│
│ 2 │高雄市○○區○○段00地號 │4,553 │80/1,100│葉淑英 │辦理預告登記，│
├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤未辦妥所有權移│
│ 3 │高雄市○○區○○段00地號 │8,962 │80/1,100│葉淑英 │轉登記予請求權│
├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤人前不得移轉，│
│ 4 │高雄市○○區○○段00地號 │401 │80/1,100│葉淑英 │請求權人葉貞忠│
├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤，義務人葉陳段│
│ 5 │高雄市○○區○○段00地號 │3,831 │80/1,100│葉淑英 │，限制範圍1100│
├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤分之80，84年3 │
│ 6 │高雄市○○區○○段000 地號│1,292 │80/1,100│葉淑英 │月25日上午10時│
├──┼─────────────┼─────┼────┼─────┤50分登記。 │
│ 7 │高雄市○○區○○段000地號 │10,630 │80/1,100│葉淑英 │ │
└──┴─────────────┴─────┴────┴─────┴───────┘