臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第247號
第529號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇木水
選任辯護人 李晉安律師
被 告 林青燕
選任辯護人 唐琪瑤律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第6825、6827、7087、7347、8344、8345號）及追
加起訴（105年度偵字第10370號），本院判決如下：
主 文
蘇木水犯如附表1-1至1-9、2-1至2-4各編號主文罪名及宣告刑暨沒收或沒收銷燬欄所示之罪，所處之刑及沒收或沒收銷燬之物均如附表1-1至1-9、2-1至2-4各編號主文罪名及宣告刑暨沒收或沒收銷燬欄所載。應執行有期徒刑陸年拾月。
林青燕犯如附表2-1至2-4各編號主文罪名及宣告刑暨沒收或沒收銷燬欄所示之罪，所處之刑及沒收或沒收銷燬之物均如附表2-1至2-4 各編號主文罪名及宣告刑暨沒收或沒收銷燬欄所載。應執行有期徒刑貳年玖月。
事 實
一、蘇木水（綽號「阿水」、「水哥」）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2項第2款所規範之第二級毒品，不 得販賣。竟以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡 工具，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表1-1 至 1-9 各編號所示之時間、地點，以如附表1-1至1-9各編號所 示之數量、金額，分別販賣甲基安非他命予馬祥瑋（綽號「 小馬」）、徐少文（綽號「190」）、賴虹源（綽號「皮狗 」）、翁逸凡（綽號「黑仔」）、蘇營禧、洪嘉彬（綽號「 紅豆」）、王義文、彭武得（綽號「小彭」）及蔡志成（綽 號「大頭」），以牟取不法利益。
二、蘇木水與林青燕係夫妻關係，林青燕亦明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規範之第二級毒品， 不得販賣。渠等竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡， 以蘇木水使用之門號0000000000號及林青燕使用之門號0000 000000號行動電話為聯絡工具，於如附表2-1至2-4各編號所 示之時間、地點，以如附表2-1至2-4各編號所示之數量、金 額，或推由林青燕出面交付毒品予購毒者再由蘇木水嗣後向 購毒者收取價金，或由林青燕帶同購毒者找尋蘇木水而推由 蘇木水出面交易毒品之方式，分別販賣甲基安非他命予徐少 文、蘇營禧、彭武得及翁逸凡，以牟取不法利益。
三、嗣為警執行通訊監察後，再持本院核發之搜索票及臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於民國105年6月22日16 時20分許，在蘇木水及林青燕共同位於新竹市○○○街000 號住處執行拘提，並對其等住處及車牌號碼000－0000 號自 用小客車執行搜索，而扣得蘇木水所有販賣剩餘如附表三編 號1 所示之甲基安非他命19包、供上開販賣甲基安非他命所 使用搭配門號0000000000號之ASUS廠牌白色行動電話1 支（ 含SIM卡1張）、電子磅秤1個及分裝袋2包，以及林青燕所有 供上開販賣甲基安非他命所使用搭配門號0000000000號之折 疊式紫色行動電話1 支（含SIM卡1張），且查扣與本案無關 之SAMSUNG廠牌白色行動電話1 支（內含0000000000號SIM卡 1 張）、ASUS廠牌白色行動電話1支（內含0000000000號SIM 卡1張）及玻璃球7 個等物，並於105年7月4日12時20分許， 在其等上址住處前倉庫再扣得蘇木水所有販賣剩餘如附表三 編號2所示之甲基安非他命3包，而查悉上情。四、案經新竹市警察局移送及海洋巡防總局第十二（新竹）海巡 隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴書附表「毒品種類」欄中原記載「安非他命」，業經公 訴人於本院審理時更正為「甲基安非他命」（見本院卷第13 4頁反面），合先敘明。
二、證據能力之認定：
㈠、本件被告蘇木水、林青燕之供述，被告2 人及其等辯護人並 未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情 形而無證據能力，足認被告2 人於警詢、偵訊時之供述，均 係屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有 證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項亦定有明文。查證人馬祥瑋、徐少文 、賴虹源、翁逸凡、蘇營禧、洪嘉彬、王義文、彭武得分別 於警詢、偵訊時之證述，及證人蔡志成於警詢中之陳述，暨
卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，然被告2 人及其等辯護人就上開被告以 外之人之審判外之陳述，於本院準備程序中對證據能力一節 ，均表示無意見（見本院卷第71頁反面、第98頁反面），復 未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人陳述 作成時之情況，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證 明力過低之瑕疵，且均與待證事實具有關連性，認為以之作 為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。㈢、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告2 人及其等 辯護人於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證 據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上開犯罪事實，業經被告蘇木水、林青燕各於警詢時、偵查 中及本院羈押訊問、調查、準備程序暨審理時均坦承不諱（ 見105偵6827號卷一第4 至43頁反面、第104至108頁、105聲 羈113號卷第8 頁及反面、105偵6827號卷二第23至24頁反面 、第26至27頁、第77至78頁、105偵10370號卷第99頁及反面 、105偵6825號卷第4至15頁反面、第52至56頁、第73至74頁 、第85至86頁、105聲羈113號卷第7 頁及反面、本院卷第28 至35頁反面、第70至72頁、第97至99頁、第146頁反面至147 頁反面），核與購毒者即證人馬祥瑋於警詢時及偵查中之證 述（見105偵8345號卷第112至124頁反面、105偵6827號卷二 第4至5頁）、證人徐少文於警詢時及偵查中之證述（見105 偵8344號卷第151至160頁、105 偵6827號卷二第10至13頁） 、證人賴虹源於警詢時及偵查中之證述（見105 偵6827號卷 一第183至186頁、第187 頁及反面、第213至214頁）、證人 翁逸凡於警詢時及偵查中之證述（見105偵6827號卷一第146 至152頁、第153頁及反面、第174至176頁）、證人蘇營禧於 警詢時及偵查中之證述（見105 偵6827號卷一第116至119頁 、第120至121頁、第137至139頁）、證人洪嘉彬於警詢時及 偵查中之證述（見105偵6827號卷一第222至230頁、第251至 254頁）、證人王義文於警詢時及偵查中之證述（見105偵68 27號卷一第258至266頁、第287至290頁、105 偵6827號卷二 第17至18頁）、證人彭武得於警詢時及偵查中之證述（見10 5偵6827號卷一第294至301頁、第317至321頁、105偵6827號 卷二第19至20頁）、證人蔡志成於警詢時之證述（見105 偵 10370號卷第68至72頁反面）大致相符。
㈡、並有被告蘇木水、林青燕各使用之0000000000號、00000000 00號門號與證人即購毒者馬祥瑋、徐少文、賴虹源、翁逸凡 、蘇營禧、洪嘉彬、王義文、彭武得及蔡志成通話之通訊監 察譯文各1 份（見105偵6825號卷第16至21頁反面、105偵68 27號卷一第55至81頁、第122至123頁、第158至161頁、第19 2至194頁、第232至234頁、第271至275頁、第306至311頁反 面、105偵8344號卷第172至175頁反面、105偵8345號卷第15 9至160頁、105偵10370號卷第55至56頁反面）、被告蘇木水 使用之台灣大哥大電信電話號碼0000000000號之查詢單明細 資料1 紙（見105聲拘90號卷第6頁）、被告林青燕使用之遠 傳電信電話號碼0000000000號之查詢單明細資料1紙（見105 聲拘90號卷第17頁）、新竹市警察局刑警大隊105年6月22日 搜索扣押筆錄（執行處所：新竹市○○○街000 號）、扣押 物品目錄表各1份（見105偵6825號卷第28至29頁、第30至31 頁）、105年6月22日查獲現場照片2張（見105偵6825號卷第 33頁）、105年6月22日扣得毒品甲基安非他命19包之照片19 張（見105 偵7087號卷第53至57頁反面）、新竹市警察局刑 事警察大隊105 年7月4日扣押筆錄（執行處所：新竹市○○ ○街000 號前倉庫）、扣押物品目錄表各1份（見105偵7347 號卷第3至4頁反面、第5頁）、105年7月4日現場蒐證及扣案 毒品甲基安非他命3包之照片共13張（見105偵7347號卷第9 至12頁）、內政部警政署刑事警察局105年7月21日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1份（見105偵7347號卷第27頁）、衛生 福利部草屯療養院105 年7月7日草療鑑字第1050600883號鑑 驗書1份（見105偵7087號卷第78至81頁）附卷可稽，且有第 二級毒品甲基安非他命22包（保管字號各為：本院105 年度 院安字第181號，扣押物品清單見本院卷第41頁、本院105年 度院安字第182 號，扣押物品清單見本院卷第43頁）、被告 蘇木水使用搭配門號0000000000號之ASUS廠牌白色行動電話 1支（含SIM 卡1張）、被告林青燕使用搭配門號0000000000 號之折疊式紫色行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1個 及分裝袋2 包（保管字號：本院105年度院保字第587號，扣 押物品清單見本院卷第66至67頁）等物扣案可資佐證，足徵 被告蘇木水、林青燕前開任意性自白均與事實相符，均堪予 採信。
㈢、又被告蘇木水於本院準備程序時供稱：我只有賺一些來自己 施用、賺吃的等語（見本院卷第71頁、第98頁），可見被告 蘇木水販賣第二級毒品之利益，係從中間賺取自己施用毒品 之數量，是被告蘇木水確有藉販賣上開毒品，從中取利之意 圖及事實甚明；至被告林青燕雖稱：如附表2-1至2-4各編號
所示與被告蘇木水共同販賣第二級毒品部分，其並未經手交 易之價金，且被告蘇木水亦未朋分金錢予伊等語（見本院卷 第146 頁反面），經核與被告蘇木水所述一致（見本院卷第 71頁及反面），惟按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義 ，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互 間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事 實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內 容，始有分擔實施之可言。而刑法上之幫助犯或從犯，係指 以幫助之意思（即無共同犯罪之意思），對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思， 就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實 行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號 、49年台上字第77號判例意旨參照）；亦即現行刑法關於正 犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且共同實施犯罪行為 ，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院27年上字第 755 號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號 、28年上字第3110號、34年上字第862 號判例、93年度台上 字第1033號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨 、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為 之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。倘行為人主觀 上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔 議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要 件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無 自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（ 最高法院102 年度台上字第1920號、第3245號判決意旨參照 ）。查被告林青燕於如附表2-1至2-4各編號所示時、地，或 由其出面交付毒品予證人徐少文、蘇營禧、彭武得及翁逸凡 ，或由其帶同該等證人找尋被告蘇木水而由被告蘇木水出面 交易毒品等情，已據被告林青燕、蘇木水坦認在卷（見本院 卷第146頁反面、第34頁反面至35頁反面、第71頁反面）， 亦與該等證人之證述無齟齬之處，足證被告林青燕與被告蘇 木水間就該等販毒行為確有犯意聯絡及行為分擔，自應負共 同正犯之責，被告林青燕縱未實際得利，亦無礙於其共同販
毒行為之認定。
㈣、從而，被告蘇木水上開單獨販賣第二級毒品，或與被告林青 燕共同販賣第二級毒品之事證明確，被告2 人上揭犯行，均 堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠、核被告蘇木水及被告林青燕所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等販賣甲基安非他命行 為前，持有如附表1-4編號4純值淨重20克以上之甲基安非他 命及持有如附表1-1、1-2、1-3、1-4編號1至3、1-5、1-6、 1 -7、1-8、1-9、2-1、2-2、2-3、2-4之甲基安非他命之低 度行為，為渠等各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡、被告蘇木水與被告林青燕間就附表2-1至2-4各編號所示之各 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均有犯意之聯絡及行 為之分擔，應均論以共同正犯。
㈢、被告蘇木水先後所犯上開販賣第二級毒品56罪間；被告林青 燕先後所犯上開販賣第二級毒品8 罪間，犯意各別，行為互 殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論併罰。㈣、刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告蘇木水 就上開如附表1-1至1-9、2-1至2-4各編號所示之販賣第二級 毒品犯行；被告林青燕就上開如附表2-1至2-4各編號所示之 販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷 ，揆諸首揭規定，自均有毒品危害防制條例第17條第2 項規 定之適用，應均依法減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第1項：
又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」；此所稱「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。查被告蘇木水、林青燕2 人於105年8月28日提供毒品上游 來源為彭錦源，並製作指證筆錄，經新竹市警察局於105年9 月29日向本院聲請通訊監察獲准，經該局執行3 個月通訊監 察並蒐證後，於106年1月11、12日執行收網勤務，當場查獲 以彭錦源為首之販毒集團及成員共9 人到案，並當場查扣第 二級毒品安非他命64.07公克、販毒行動電話1支及其相關證 物等情，有新竹市警察局刑警大隊偵二隊偵查佐黃啟川出具
之職務報告1份在卷可參（見本院卷第79頁），則被告2人於 偵查過程既已供述其毒品來源，且調查或偵查犯罪之公務員 亦因而查獲其他正犯或共犯，是渠等所為販賣第二級毒品之 犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，爰 均依法減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。３、無刑法第59條之適用：
被告蘇木水之辯護人為被告蘇木水之利益辯護稱：被告蘇木 水各次販賣毒品數量甚少，價錢亦不多，與大盤、中盤販賣 之情形不同，請依刑法第59條減輕其刑等語；被告林青燕之 辯護人為被告林青燕之利益辯護稱：被告林青燕為被告蘇木 水之配偶，係應被告蘇木水之要求，為成全家庭始代被告蘇 木水交付少量毒品，或係帶同購毒者找被告蘇木水拿取毒品 ，其本身並無犯罪之動機，有情輕法重之情形，請依刑法第 59條予以減刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至 行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯 後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅 ，已為眾所週知，然被告蘇木水、林青燕猶無視毒品對於他 人之危害，分別為上開共56罪及共8 罪之犯行，次數非微， 對社會造成之影響非輕，縱然各該販賣之數量及所得均非甚 鉅，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特 殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過 重之情形，是被告蘇木水、林青燕上開犯行，自均無刑法第 59條酌減其刑之適用。前揭辯護人主張各情，僅可為法定刑 內從輕量刑之依據，尚不得據為刑法第59條酌量減輕之理由 ，附此敘明。
㈤、爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇木水與被告林青燕 為夫妻關係，渠等販賣第二級毒品均助長施用毒品之惡習， 戕害國民身心健康，間接危害社會治安，俱屬不該；惟念被 告2 人就全部犯行均坦承不諱之犯後態度；並參酌渠等各次 販賣甲基安非他命之數量及犯罪所得，暨渠等素行、犯罪之 動機、目的、手段、共同為販賣第二級毒品犯行時之分工程 度等，暨被告蘇木水自述國中畢業之智識程度及擔任鐵工， 月收入新臺幣3萬多元、與被告林青燕育有3名子女，均已成 年，惟其中一女因身體狀況不佳無法工作之家庭經濟狀況； 被告林青燕自述國中畢業之智識程度及無業、前揭該名無法 工作之女兒與其等同住之生活狀況（見本院卷第148 頁）等
一切情狀，就被告2 人各次販賣第二級毒品犯行，分別量處 如附表1-1至1-9、2-1至2-4各編號之主文罪名及宣告刑暨沒 收或沒收銷燬欄所示之刑，並於主文第1項、第2項分別酌予 定其等應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠、被告2人行為後，104年12月30日、105年6月22日修正公布關 於刑法沒收之規定，業於105 年7月1日施行，修正後刑法第 2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應 適用裁判時之法律。又105年6月22日修正公布之刑法施行法 第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修 正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則 明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優 於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。而毒品危害防 制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品 之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於 醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條第 1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之」，則均於105年6月22日修正公布，並均自 105 年7月1日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑 法施行法第10條之3 ，其立法理由分別略以：「一、為因應 中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之 規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即10 5 年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否， 其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制 毒品之需要，有於105 年7月1日繼續適用之必要，爰修正原 條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」（第18條第1 項） 、「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果 ，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪 之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或 一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償 之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定」（第19條第1 項）。是以
，毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別 規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第18條、第19條 有所規定，自應優先適用；其餘之沒收事項，則回歸適用刑 法沒收之規定。
㈡、又共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯 實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣 告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯 各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷 證資料及調查所得認定之。至於供犯罪所用之物之沒收，由 於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原 則之適用。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃 因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執 行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物， 因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑 慮，自無諭知連帶沒收之必要。唯有在沒收原物轉換為以代 替物為客體後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是 否須諭知「連帶」負責之問題，藉以表彰共同正犯就同一義 務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責，而檢 察官得對共同正犯中之一人、部分或全體，同時或先後加以 執行之連帶意涵。
㈢、經查：
１、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查被 告蘇木水前揭被查獲扣案如附表三編號1、2所示之甲基安非 他命共22包，係被告蘇木水販賣第二級毒品後所持有之剩餘 毒品，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第137 頁反 面），當屬違禁物，自應連同無從析離之外包裝，依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯最後1次販 賣第二級毒品罪（即附表1-4編號4）之主文項，另併宣告沒 收銷燬之。
２、扣案之裝置門號0000000000號ASUS廠牌白色行動電話1 支（ 含SIM卡1張），為供被告蘇木水單獨犯販賣第二級毒品罪及 與被告林青燕共同犯販賣第二級毒品罪所用之物；另扣案裝 置門號0000000000號之折疊式紫色行動電話1支（含SIM卡1 張），亦係供被告蘇木水及被告林青燕共同犯販賣第二級毒 品罪所用之物，均有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品
危害防制條例第19條第1 項規定，於被告蘇木水各該單獨販 賣第二級毒品項下，及依責任共同原則，於被告蘇木水、林 青燕共同販賣第二級毒品項下，均宣告沒收。起訴書認上開 行動電話係被告蘇木水所有供本件犯罪所用之物，應依刑法 第38條第1項第2款、第3 項前段規定宣告沒收之，容有誤認 ，併予敘明。
３、扣案之電子磅秤1個及分裝袋2包，均係供被告蘇木水單獨或 與被告林青燕共同販賣第二級毒品所用之物，亦經被告蘇木 水於本院審理時供稱在卷（見本院卷第139 頁），因責任共 同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 蘇木水、林青燕項下均宣告沒收之。起訴書認上開物品為被 告蘇木水所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項 第2款、第3項前段規定宣告沒收之，容有誤會，附此敘明。４、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3項定 有明文。又所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院 89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告蘇木水單獨 及與被告林青燕共同販賣第二級毒品之交易金額分別如附表 1-1至1-9、2-1至2-4各編號所示，其中已由被告蘇木水取得 全數或部分販毒價金者（均詳如附表1-1至1-9、2-1至2-4所 載），該等販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額；另尚未實際 取得販毒對價者（亦詳如附表1-1至1-9、2-1至2-4所載）， 揆諸前開說明，本院自不得為沒收之諭知。至被告林青燕雖 與被告蘇木水共同販賣第二級毒品，惟並無實際分得之犯罪 所得，業據被告2人陳述在案（見本院卷第71頁、第146頁反 面），依上開說明，本院自無從對被告林青燕宣告沒收犯罪 所得。
５、至於扣案之SAMSUNG廠牌白色行動電話1支（內含0000000000 號SIM卡1張）及ASUS廠牌白色行動電話1 支（內含00000000 00號SIM卡1張），卷內並無其他積極證據證明係供本件犯罪 所用之物，自無從宣告沒收；另扣案之玻璃球7 個，被告蘇 木水陳稱係供己吸食甲基安非他命之用（見本院卷第139 頁 ），又無其他證據證明係供本件犯罪使用之物，亦無從諭知 沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1 項前段、第19
條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 郭哲宏
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 彭筠凱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表1-1（即起訴書附表1-1）：
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│編│購毒者 │交 易 時 間 │交 易 地 點│交易數量及金額│聯絡電話 │主文罪名及宣告刑暨│
│號│ │ （民國） │ │ （新臺幣） │ │沒收或沒收銷燬 │
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│1 │馬祥瑋 │105 年4月2日│蘇木水位於新竹│甲基安非他命 │0000000000│蘇木水販賣第二級毒│
│ │（綽號「│9時28分許 │市五福路1段486│0.8公克，1,000│（蘇木水）│品，處有期徒刑貳年│
│ │小馬」）│ │號之租屋處 │元（已收訖） │與00000000│陸月。 │
│ │ │ │ │ │61（馬祥瑋│扣案之0000000000號│
│ │ │ │ │ │） │ASUS廠牌白色行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）、電子磅秤壹個│
│ │ │ │ │ │ │及分裝袋貳包均沒收│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
├─┼────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │馬祥瑋 │105 年4月4日│蘇木水位於新竹│甲基安非他命 │0000000000│蘇木水販賣第二級毒│
│ │ │16時54分許 │市五福路1段486│0.8公克，1,000│（蘇木水）│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │號之租屋處 │元（已收訖） │與00000000│陸月。 │
│ │ │ │ │ │61（馬祥瑋│扣案之0000000000號│
│ │ │ │ │ │） │ASUS廠牌白色行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）、電子磅秤壹個│
│ │ │ │ │ │ │及分裝袋貳包均沒收│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
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│3 │馬祥瑋 │105年4月17日│址設苗栗縣○○○○○○○○○ ○0000000000○○○○○○○○○○○○ ○ ○0○00○○ ○鎮○○○街00號│0.8公克，1,000│（蘇木水）│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │之金富城遊藝場│元（已收訖） │與00000000│陸月。 │
│ │ │ │ │ │61（馬祥瑋│扣案之0000000000號│
│ │ │ │ │ │） │ASUS廠牌白色行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）、電子磅秤壹個│
│ │ │ │ │ │ │及分裝袋貳包均沒收│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
└─┴────┴──────┴───────┴───────┴─────┴─────────┘
附表1-2（即起訴書附表1-2）：
┌─┬────┬──────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐
│編│購毒者 │交 易 時 間 │交 易 地 點│交易數量及金額│聯絡電話 │主文罪名及宣告刑暨│
│號│ │ （民國） │ │ （新臺幣） │ │沒收或沒收銷燬 │
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│1 │徐少文 │105 年4月8日│新竹市中華路6 │甲基安非他命 │0000000000│蘇木水販賣第二級毒│
│ │（綽號「│23時51分許 │段226巷口 │0.8公克，1,500│（蘇木水）│品，處有期徒刑貳年│
│ │190」） │ │ │元（未收訖） │與00000000│陸月。 │
│ │ │ │ │ │25（徐少文│扣案之0000000000號│
│ │ │ │ │ │） │ASUS廠牌白色行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）、電子磅秤壹個│
│ │ │ │ │ │ │及分裝袋貳包均沒收│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│2 │徐少文 │105年4月29日│新竹市中華路6 │甲基安非他命 │0000000000│蘇木水販賣第二級毒│
│ │ │11時31分許 │段226巷6弄 │0.8公克，1,500│（蘇木水）│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │ │元（僅收取 │與00000000│陸月。 │
│ │ │ │ │1,000元） │25（徐少文│扣案之0000000000號│
│ │ │ │ │ │） │ASUS廠牌白色行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）、電子磅秤壹個│
│ │ │ │ │ │ │及分裝袋貳包均沒收│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
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│3 │徐少文 │105年5月31日│新竹市中華路6 │甲基安非他命 │0000000000│蘇木水販賣第二級毒│
│ │ │19時51分許 │段之全家便利商│0.8公克，1,500│（蘇木水）│品，處有期徒刑貳年│
│ │ │ │店前 │元（已收訖） │與00000000│陸月。 │
│ │ │ │ │ │25（徐少文│扣案之0000000000號│
│ │ │ │ │ │） │ASUS廠牌白色行動電│
│ │ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡壹│