臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第729號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張承儒
指定辯護人 鍾秀瑋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第7881號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○明知硝甲西泮（Nimetazepam)、Mephedrone均係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依 法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意，於107 年4 月17日13時28分許，以其所持用之iPhone廠 牌行動電話搭配門號0000000000號安裝網路通訊軟體「微信 （WeChat）」，在「新﹒南部效率支援」群組內，以「孫安 佐」為暱稱，張貼「大高雄（彩虹圖案、紫色惡魔圖案）品 質保證無客人打槍保證正版、能吃能睡能打砲、越多越優惠 、有需要者請儘速來電（電話機圖案）」等文字與圖案，向 不特定第三人要約販賣第三級毒品，經執行網路巡邏之員警 發現，於同日18時5 分許佯裝買家與丙○○聯繫交易事宜， 丙○○與佯裝買家之員警約定以新臺幣（下同）4,500 元之 代價，購買摻有上開第三級毒品成分之咖啡包10包，並相約 在高雄市苓雅區中正路1 段121 巷1 弄之巷內進行交易，嗣 丙○○於同日19時38分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車抵達上開地點（永康127 號路燈桿前）欲交貨收款時 ，為警查獲，因員警無購買之真意而販賣未遂，並當場扣得 如附表所示之物，而悉上情。
二、案經嘉義縣政府警察局布袋分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。查：本判決所引用被告以外之人於審判外之 陳述，固為傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均表示同 意有證據能力（本院卷第20頁、第55頁），迄本院言詞辯論 終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀 ，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關 聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，揆諸前揭規定，自 均應有證據能力。
㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，被告於訴訟上之 程序權已受保障，自均具有證據能力，得採為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱，並有手機翻拍照片（含網路通訊軟體「微信」群 組上張貼之訊息、員警與被告間之對話）共4 張、查獲現場 照片3 張、車輛詳細資料報表1 紙、嘉義縣警察局布袋分局 破獲毒品案件嫌犯通聯紀錄清查表1 紙、嘉義縣警察局布袋 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片 12張在卷可稽（警卷第11頁至第14頁、第15頁至第20頁反面 、第22頁至第26頁、第32頁、第37頁），復有如附表所示之 物扣案可佐。
㈡扣案如附表編號1 所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗 結果，均檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam)、Mephed rone成分（檢驗結果詳如附表編號1 備註欄所示），有該院 報告日期107 年5 月22日高市凱醫驗字第53434 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書1 份在卷可資佐證（偵卷第51頁）。 ㈢毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有 買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取 利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法 行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者
被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經 查：被告坦承上開販賣第三級毒品未遂犯行，且上開交易為 有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品 屬重罪，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，可認被告取得毒品之成本與售出之價格應 存在相當之價差，其主觀上確有營利之意圖至為明確。 ㈣綜上所述，足認被告之任意性自白確有相當之補強證據相佐 ，且核與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有如附表編號1 所 示之第三級毒品，因無證據證明所持有之第三級毒品已達純 質淨重20公克以上，而持有純質淨重未達20公克之第三級毒 品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。 ㈡刑之加重、減輕事由：
1.被告已與佯裝買家之員警合意交易毒品之數量、價格，顯已 著手販賣第三級毒品之行為，然其因員警實施誘捕偵查，實 際上不能真正完成買賣毒品之行為，而僅得論以未遂，因犯 罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
2.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明文。查：被 告於偵查及審判中就本案販賣第三級毒品未遂犯行均自白不 諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 依法遞減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵 查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂 確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷
疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確 且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦 可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院 102 年度台上字第3494號判決意旨參照）。查：被告固供稱 其毒品來源係少年陳○○（真實姓名年籍詳卷），然少年陳 ○○是否有販賣毒品予被告一案，雖經嘉義縣政府警察局布 袋分局報請臺灣高雄少年及家事法院少年法庭調查，惟被告 於該案作證之證詞，就重要涉案細節前後相互歧異，且少年 陳○○交付之咖啡包究竟有無毒品成分，卷內並無可供查證 之事證，再者，亦無其他積極證據，如：監聽譯文、分裝工 具或大量毒品等扣案物扣案可資佐證，自難僅單憑被告之供 述即認少年陳○○有販賣第三級毒品予被告，且臺灣高雄少 年及家事法院少年法庭以107 年度少調字787 號案件調查後 ，依罪疑唯輕原則，亦認少年陳○○本件嫌疑容有未足，裁 定不付審理確定，上情業據本院調閱上開卷宗核閱無訛，並 有該裁定1 份附卷可稽（本院卷第41頁至第43頁反面），是 依前揭說明，被告本案所犯之罪，並無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用。
4.被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，於適用刑法第25條第2 項 及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，本院認 已無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，且依全 卷證據資料，亦無從證明其有何客觀上特殊原因足以引起一 般同情之顯可憫恕情形存在，自無刑法第59條酌量減輕其刑 之適用。
㈢爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知硝甲西泮、 Mephedrone均係列管之第三級毒品，具有成癮性，足以殘害 人之身體健康，竟仍貪圖利益欲販賣予他人，以手機通訊軟 體發送上開販賣毒品之暗語貼文，所為實已助長毒品濫用、 流通，一旦該等毒品流入市面，將致使吸毒者沈迷於毒癮無 法自拔，戕害社會治安及他人身心健康，行為顯屬非是，應 予非難，惟考量其犯後坦承犯行，態度良好，本案販賣毒品 行為尚屬未遂，犯罪所生實害非鉅，暨衡酌被告並無犯罪經 法院論罪科刑之紀錄，素行良好（見臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份），自述之學經歷及家庭經濟狀況（國中畢業、 從事服務業、每月收入約3 萬元、家境普通，見本院卷第59 頁）等一切情況，量處如主文所示之刑。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，茲念其因一時失慮， 致罹刑典，犯後業已坦承犯行，表示悔意，其犯本案時甫年 滿18歲，如讓其接受監獄的機構處置，恐影響其未來人生歷
程，諒其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，而無再 犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1 項第1 款規定予以宣告緩刑5 年，以啟自新。惟為 促使其深知戒惕，從中記取教訓，及使其有正確之法治觀念 ，避免再度犯罪，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予其一 定負擔之必要，爰審酌上情及犯罪情節，依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，命其應於緩刑期間內，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供200 小時之義務勞務，及應接受受理執行 之地方法院檢察署所舉辦之法治教育3 場次，並依刑法第93 條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自 新兼收惕儆之效。倘不履行上開所定負擔且情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依 刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，附 此敘明。
四、沒收：
㈠扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支為被告所有，其持該 行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡各1 張連結網際網路 ，作為本案販賣毒品之聯絡工具，業據被告供承在卷（本院 卷18頁），並有前揭手機翻拍照片4 張在卷可參（警卷第11 頁至第12頁），該等扣案物自應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1 所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗 結果，均檢出含有第三級毒品成分（檢驗結果詳如附表編號 1 備註欄所示），如前所述，因本件被告販賣第三級毒品未 遂係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，該等扣案 物即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之 範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。另用以 盛裝上開毒品之咖啡包包裝袋10個，以現今所採行之鑑驗方 式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視 同本案所查獲之第三級毒品，併予沒收，而鑑驗耗損之第三 級毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 黃右萱
法 官 李佳容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 吳慕瑩
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名稱 │數量│備註 │
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│ 1 │彩虹咖啡包 │10包│①毛重分別為11.6公克、11.6公克、│
│ │ │ │ 11.8公克、11.4公克、11.2公克、│
│ │ │ │ 11.2公克、11.2公克、11.2公克、│
│ │ │ │ 11.8公克、11.6公克。 │
│ │ │ │②10包抽驗4 包，均檢出第三級毒品│
│ │ │ │ 硝甲西泮（Nimetazepam)、Mephed│
│ │ │ │ rone成分。驗前淨重分別為10.213│
│ │ │ │ 公克、10.298公克、10.561公克、│
│ │ │ │ 10.722公克，驗餘淨重分別為9.45│
│ │ │ │ 6 公克、9.304 公克、9.708 公克│
│ │ │ │ 、9.502 公克。 │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 2 │iPhone廠牌行動│1支 │IMEI：000000000000000 號、含門號│
│ │電話 │ │0000000000號SIM 卡1 張 │
└──┴───────┴──┴────────────────┘