臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上更一字第9號
上 訴 人 李寶君
訴訟代理人 劉炯意律師
上 訴 人 余鈞庭
被 上訴 人 余志隆
訴訟代理人 盧俊誠律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
104 年11月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2192號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108 年2 月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人應給付上訴人李寶君新臺幣肆佰壹拾捌萬伍仟肆佰貳拾伍元，及自民國一○七年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人李寶君其餘聲明駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人余鈞庭經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。係在保護受不當假執 行被告之權益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程 序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免另 行起訴，以減輕訟累，依同法第77條之15第2 項規定不予徵 收裁判費（最高法院96年度台抗字第683 號裁定意旨參照） 。上訴人李寶君於本件發回更審時，依上開規定請求其因本 案假執行所為給付，係附屬於原有之訴訟程序，不具獨立訴 訟之性質，且在第二審為之，毋庸得被上訴人之同意，先予 敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及 其上建物門牌號碼高雄市○○區○○○路0000號四樓房屋（ 下稱系爭房地）為伊出資購買取得。嗣將系爭房地應有部分
1/2 （下稱系爭應有部分）借名登記於上訴人余鈞庭名下， 所有權狀仍由伊保管。詎余鈞庭於民國102 年11月間，向高 雄市岡山地政事務所（下稱岡山地政事務所）申請補發系爭 房地之所有權狀，伊知悉後，乃終止與余鈞庭就系爭房地之 借名登記關係。惟余鈞庭竟與上訴人李寶君通謀虛偽意思表 示，製造余鈞庭向李寶君借款新臺幣（下同）400 萬元（下 稱系爭借款）之假債權，由余鈞庭簽發400 萬元之本票（下 稱系爭本票）交付予李寶君，均屬無效。嗣李寶君向原法院 聲請准許本票強制執行之裁定，據以聲請強制執行，經原法 院103 年度司執字第42714 號強制執行程序（下稱系爭執行 事件），拍賣系爭應有部分，於103 年8 月20日以4,701,00 0 元拍定，李寶君因而受有分配款共4,185,425 元（下稱系 爭分配款）。伊已訴請余鈞庭返還拍定款4,701,000 元，獲 勝訴判決確定。而李寶君以假債權取得執行名義，並聲請強 制執行，已影響伊請求余鈞庭返還系爭應有部分之債權，伊 自有確認之實益。系爭本票債權既屬無效，李寶君受領系爭 分配款，即屬不當得利，應將該系爭分配款返還予余鈞庭， 而伊為余鈞庭之債權人，自得依民法第242 條規定，代位余 鈞庭向李寶君請求返還系爭分配款，並由伊代為受領等語。 並聲明求為：㈠確認上訴人間就系爭本票債權不存在。㈡李 寶君應給付余鈞庭4,185,425 元，並由伊代為受領之判決。二、上訴人則以：㈠余鈞庭部分：被上訴人於101 年間將系爭應 有部分贈與伊，並非借名登記。因伊欲赴美投考美國空軍有 資金需求，向李寶君借款400 萬元。惟因李寶君要求須設定 抵押擔保，伊屢次向被上訴人索取系爭房地所有權狀未果， 乃向岡山地政事務所申請補發，惟因被上訴人提出異議，致 伊無法取得系爭房地所有權狀，亦無從設定抵押權予李寶君 。然上訴人間之債權確屬真正，並非通謀虛偽製造假債權等 語。㈡李寶君部分：因余鈞庭欲赴美而有資金需求，於102 年11月25日向伊表達欲借款460 萬元，並可提供房地設定抵 押擔保。嗣伊於102 年11月26日自華南商業銀行北港分行00 0-00-000000-0 帳戶（下稱系爭帳戶）內提領460 萬元，因 余鈞庭改稱只需借款400 萬元，伊乃當場交付余鈞庭400 萬 元，且余鈞庭亦當場簽立借款契約書、系爭本票交伊收執， 故系爭本票債權為真正。詎余鈞庭事後並未將系爭房地所有 權狀交伊辦理抵押權設定登記，且系爭房地復遭被上訴人聲 請假處分，伊遂聲請本票裁定及強制執行，以確保債權。故 上訴人間之借款並非假債權，亦無通謀虛偽意思表示，被上 訴人主張無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人提起上訴，最高
法院發回更審後，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應 給付上訴人李寶君4,185,425 元，及自105 年8 月31日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則於本院 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠系爭房地係被上訴人於95年3 月3 日購買取得，於101 年9 月10日將系爭應有部分以贈與為原因登記在余鈞庭名下。 ㈡余鈞庭於102 年11月間，向岡山地政事務所聲請補發系爭房 地之所有權狀。被上訴人於收到該所補正文件之函文後，即 行提出異議，經該所駁回余鈞庭之申請。
㈢被上訴人向原法院聲請假處分，禁止余鈞庭處分系爭應有部 分，並獲該院以102 年度裁全字第2357號裁定准予假處分。 ㈣上訴人於102 年11月26日簽立借款契約書，該借款契約之前 言載明，須由余鈞庭提供不動產擔保設定抵押。借款契約第 一項約定余鈞庭向李寶君借款400 萬元，並當場以現金交付 余鈞庭。第二項約定余鈞庭簽發400 萬元本票交付李寶君收 執。第三項約定借款期限自102 年11月26日起至103 年2 月 26日止。
㈤李寶君持系爭本票向原法院聲請准予強制執行，經原法院以 102 年度司票字第5085號裁定准予強制執行，李寶君乃持該 本票裁定聲請系爭執行事件拍賣余鈞庭名下之系爭應有部分 ，於103 年8 月20日以4,701,000 元拍定。李寶君於系爭執 行事件中受分配4,227,565 元，經扣除執行費用40,140元及 取得執行名義之費用2,000 元後，就系爭本票債權本息獲償 4,185,425 元。
㈥李寶君於102 年11月26日有自系爭帳戶內提領460 萬元。五、本院之判斷
㈠李寶君對余鈞庭有無債權？李寶君有無代余鈞庭行使權利之 訴訟權能？
1.被上訴人主張：系爭應有部分為伊所有借名登記在余鈞庭名 下，嗣後伊終止該借名登記契約，並另案起訴請求余鈞庭償 還系爭執行事件拍賣系爭應有部分使余鈞庭獲償4,701,000 元之本息，經原法院以103 年度訴字第553 號判決判命余鈞 庭應給付伊4,701,000 元本息確定在案等情，為李寶君所不 爭執（本院卷二第25頁），並有上開民事判決附卷可佐（原 審卷第105 ～108 頁），堪予信實。至余鈞庭辯稱系爭應有 部分為被上訴人贈與伊云云，惟余鈞庭係上開確定判決當事 人，受該確定判決爭點效拘束，不得為相反之主張，是余鈞 庭此部分所辯，洵非可採。
2.準此，李寶君對余鈞庭有4,701,000 元本息之債權，自有代 余鈞庭行使權利之訴訟權能，先予說明。
㈡李寶君是否確實有貸與並交付400 萬元借款予余鈞庭？上訴 人間關於系爭本票債權，是否為通謀虛偽意思表示之假債權 ？
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例 可資參照）。被上訴人主張上訴人間關於系爭借款債權，為 通謀虛偽意思表示之假債權，且李寶君亦未確實貸與並交付 400 萬元予余鈞庭云云，為上訴人所否認，並辯稱：李寶君 確實有貸與400 萬元予余鈞庭等語。是依上揭說明，應由被 上訴人對於上訴人間就系爭借款為通謀虛偽之事實負舉證責 任。
2.經查，李寶君辯稱：余鈞庭透過訴外人方旭良介紹向伊借款 ，雙方約定於102 年11月25日見面時詳談借款細節，余鈞庭 表示其權狀遺失須補發，待日後取得權狀再行辦理抵押權設 定登記。嗣伊於102 年11月26日自系爭帳戶內提領460 萬元 ，於同日見面時，因余鈞庭改稱只需借款400 萬元，伊乃當 場交付余鈞庭400 萬元，且余鈞庭亦當場簽立借款契約書、 系爭本票交伊收執等語，核與證人方旭良於原審審理時具結 證稱：伊於88年起從事代書助理，曾刊登貸款廣告，余鈞庭 有打電話給伊，表示要以房子貸款，伊於102 年11月25日有 調取系爭房地之土地及建物謄本，並約余鈞庭至嘉義市○○ 路000 號與金主李寶君商談借貸事宜，當天伊與李寶君、李 寶君堂弟、余鈞庭及其太太陳映容均在場，伊鑑定系爭房地 值460 萬元，即提議以460 萬元借貸，25日當天大家先談好 ，約定隔天放款，李寶君於隔天即同月26日有交付400 萬元 予余鈞庭，交付時伊在場等語（原審卷第76～79頁）；暨證 人陳映容即余鈞庭配偶於本院更審前具結證稱：伊有陪余鈞 庭一起去一位方先生事務所，拿房子借款等語相符（本院卷 一第48～49頁），又證人方旭良亦提出上述雙方洽商借款即 102 年11月25日所調取之系爭房地第二類謄本到庭佐證（原 審卷第84～87頁），且李寶君確於102 年11月26日有自其帳 戶提領460 萬元現金乙情，有系爭帳戶交易明細可佐（原審 卷第43～44頁），足見李寶君上開所辯，與事實相符，據此 可知余鈞庭於102 年11月25日透過方旭良介紹向李寶君表示 欲以系爭應有部分為擔保借款460 萬元，方旭良同日即調取 系爭應有部分土地登記謄本進行徵信，雙方約定於翌日交付 借款，李寶君於隔日即26日即由系爭帳戶提領460 萬元現金 ，與余鈞庭會面後，余鈞庭則改稱只需借款400 萬元，李寶
君乃當場交付現金400 萬元予余鈞庭，余鈞庭並當場簽立借 款契約書及系爭本票交付予李寶君等事實，應已明確。 3.又李寶君固未完成抵押權設定登記，即交付借款，且借款應 於103 年2 月25日到期，李寶君於102 年12月19日即向法院 聲請本票准許強制執行等情。惟李寶君對此辯稱：因代書方 旭良已於102 年11月25日查閱余鈞庭之不動產謄本，且余鈞 庭亦交付所有權狀影本及簽發同額本票（即系爭本票），並 向地政機關申請補發權狀中，伊認債權可獲保障，故交付系 爭借款；嗣因余鈞庭未能提出權狀辦理抵押權登記，且不知 去處，岡山地政事務所復駁回余鈞庭補發權狀之申請，余鈞 庭已違反借貸約定，伊為保障債權即聲請本票強制執行裁定 等語（原審卷第119、134頁），而證人方旭良證稱其於102 年11月25日調取系爭房地第二類謄本徵信後，李寶君乃同意 貸款等語，並提出102 年11月25日列印之系爭房地第二類謄 本為憑（原審卷第84～87頁），且岡山地政事務所102 年11 月26日高市地岡登字第10271360200 號函亦記載：余鈞庭申 請補發系爭房地所有權狀乙情，因被上訴人於102 年11月26 日提出書面異議而駁回等情（原審卷第12頁），可知李寶君 係於102 年11月25日因方旭良調取系爭房地謄本徵信後，評 估系爭應有部分價值達460 萬元，始同意借款予余鈞庭，並 約定余鈞庭應於補發取得系爭應有部分之權狀後完成抵押權 設定，嗣李寶君於102 年11月26日放款當時，因余鈞庭已簽 立借款契約書及系爭本票，並有系爭應有部分待補發取得權 狀後即可完成抵押權設定登記，即在未完成抵押權設定前交 付借款，嗣後發現交付借款當日被上訴人異議，致未能補發 取得權狀而完成抵押權設定，李寶君恐其借款債權未獲保障 ，而於清償日前即聲請本票裁定，此舉顯未悖於常情。尚難 據以推認系爭借款為通謀虛偽意思表示。
4.由上說明，被上訴人主張系爭借款為通謀虛偽云云，要無足 取。李寶君對余鈞庭有系爭400 萬元借款存在，可以認定。 從而，被上訴人請求確認上訴人間就系爭本票債權不存在， 洵屬無據，應予駁回。
㈢李寶君於系爭執行程序受償分配系爭本票債權本息共4,185, 425 元，有無法律上原因？被上訴人依民法第179 條、第24 2 條規定，請求李寶君應將上開款項返還予余鈞庭，並由被 上訴人代位受領，有無理由？
1.經查，李寶君持系爭本票裁定為執行名義，於系爭執行事件 中受償分配4,227,565 元（包括執行費用40,140元、取得執 行名義費用2,000 元、系爭本票債權之本息4,185,425 元） 乙情，為兩造所不爭執。又李寶君對余鈞庭有系爭本票債權
乙情，已如前述，是其於系爭執行事件受償分配系爭本票本 息共4,185,425 元，即有法律上原因，難認有何不當得利可 言。
2.從而，被上訴人依民法第179 條、第242 條規定，請求李寶 君償還4,185,425 元予余鈞庭，並由被上訴人代位受領，自 屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，李寶君對余鈞庭有系爭本票債權存在，被上訴人 請求確認上訴人間系爭本票債權不成立，並依民法第179 條 、第242 條規定，請求李寶君償還4,185,425 元予余鈞庭， 並由被上訴人代位受領，均無理由，不應准許。原判決為上 訴人敗訴之判決及為假執行之宣告，即有違誤，上訴意旨指 摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文 第2 項所示。
七、末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 ，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。所謂因假執行所為 給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提 出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言（ 最高法院101 年度台上字第1240號判決意旨參照）。查被上 訴人業依原審及本院更審前判決，向臺灣雲林地方法院（下 稱雲林地院）聲請對李寶君為假執行（105 年度司執字第00 000 號），嗣雲林地院又囑託臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義 地院）執行李寶君對第三人華南銀行朴子分行之存款債權（ 105 年度司執助字第786 號執行事件），嘉義地院乃於105 年8 月30日由李寶君帳戶扣得4,219,159 元，並於同年9 月 6 日核發支付轉給命令等情，業據本院調取雲林地院及嘉義 地院各該執行卷宗核閱無訛，被上訴人亦不爭執已取得上開 分配款（本院卷二第81頁）。然本院更審前之判決既經最高 法院廢棄，且本院亦廢棄原審判決及駁回被上訴人在第一審 之訴暨假執行之聲請，已如前述，是李寶君依上揭規定，聲 明請求被上訴人返還其因前述假執行程序所為給付4,185,42 5 元，要屬有據。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人 得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲 延責任。民法第229 條第2 項定有明文。本件被上訴人應返 還李寶君因假執行所為給付，屬無確定期限之給付，依前開 規定，應自被上訴人受催告時起，始負遲延責任。又李寶君 係於107 年12月14日始以民事準備書狀請求被上訴人返還上 揭假執行所為給付，該書狀於同日送達被上訴人，有該書狀 附卷可佐（本院卷二第27頁），故李寶君請求按法定利率計
算遲延利息，應自107 年12月15日起算，故李寶君請求被上 訴人給付4,185,425 元，及自107 年12月15日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息範圍，為有理由，應予准許， 逾此範圍請求，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，因假執行所受損害之聲明為 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第78條、第395 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 洪培睿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。