臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度聲字第243號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 李偉生
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（108 年度執聲字第94號），本院裁定如下：
主 文
李偉生因販賣第一級毒品等肆罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾年貳月。
理 由
一、聲請意旨略以：上列受刑人李偉生因犯販賣第一級毒品等4 罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項 聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有 明文。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其 應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第 5 款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其 外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體 規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限 ；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念 所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰 越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬 於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性 界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨 ）。次按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院 不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當 而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰 所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰 之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時， 準用之，刑事訴訟法第370 條第1 項、第2 項、第3 項定有
明文。
四、經查：
㈠受刑人李偉生因犯如附表所示販賣第一級毒品等4 罪，先後 經臺灣高雄地方法院及最高法院判決確定。其中附表編號2 、4 之罪，經臺灣高雄地方法院以107 年度訴字第25號判決 定應執行有期徒刑15年6 月，被告就附表編號4 之罪提起上 訴，經本院以107 年度上訴字第837 號判決就附表編號4 之 罪及定應執行刑之部分撤銷改判，量處有期徒刑9 年，惟上 開撤銷部分將原審判處有期徒刑15年2 月之刑度改判為有期 徒刑9 年，嗣受刑人又提起上訴，經最高法院107 年度台上 字第4912號駁回上訴而告確定，有上開各該裁判在卷可考。 則基於刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項規定及不利益變 更禁止之原則，本院就附表編號1 至4 所示之4 罪重新定應 執行刑時，自不宜逾附表編號4 之罪曾經臺灣高雄地方法院 判處有期徒刑15年2 月，扣除該部分上訴本院後撤銷改判減 少之刑度（即有期徒刑15年2 月撤銷改判為有期徒刑9 年， 減少刑度6 年2 月），加上附表編號2 一審法院所處有期徒 刑7 月定執行刑之折扣率57.14%，為有期徒刑4 月（計算式 ：一審定應執行刑有期徒刑15年6 月－最高刑度15年2 月＝ 4 月；4 月÷7 月〈附表編號2 一審法院所處之刑期〉＝ 57.1 4% ，7 月×57.14%＝4 月〈四捨五入〉），再加上附 表編號1 、3 刑度之總合即有期徒刑10年5 月（計算式：15 年2 月－6 年2 月＋4 月＋3 月＋10月＝10年5 月）；復考 量受刑人附表編號2 至4 之罪，所犯之罪分別為轉讓第一級 毒品、施用第一級毒品、販賣第一級毒品罪，犯罪態樣與第 一級毒品相關，且犯罪時間集中在106 年5 月至同年11月間 ，兼衡受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之 內部限制等一切情狀，酌定其應執行刑。至附表編號1 所示 得易科罰金之罪與附表其餘編號所示不得易科罰金之罪，依 刑法第50條第1 項但書規定，本不得併合處罰，惟受刑人請 求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人於108 年1 月24日所 提出之聲請狀1 份在卷可憑（本院卷第4 頁），依同法第50 條第2 項規定，本件自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之 罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。 ㈡茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執 行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節 及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定 其應執行之刑為有期徒刑10 年2 月。至於附表編號1之刑， 前已易科罰金執行完畢，係檢察官指揮執行時予以扣除之問 題，仍得再與附表一編號2 至4 之罪定其應執行之刑，併予
說明。
五、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因 與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易 科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院 大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照）。故本件附表編號 1 部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科 罰金之諭知，併此敘明。
六、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項但書、 第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 林秀珍