臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 盧美月
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度審訴字第1196號，中華民國107 年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2406號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 ，累犯，判處有期徒刑7 月，認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告以秘密證人舉報，供出毒品上游「 梁盈竣」及「楊敏郎」，有毒品危害防制條例第17條第1 項 減輕其刑規定之適用。被告自民國（下同）106 年開始在凱 旋醫院接受美沙冬替代療法，於107 年被查獲時，本案明顯 符合毒品危害防制條例第21條第1 項、第2 項之適用，應由 檢察官為不起訴處分，本案檢察官竟提起公訴，顯不合法， 被告是為了要抓藥頭才吸毒，想要把藥頭他們抓出來才不得 以犯施用毒品罪云云。
三、惟查，本案警察機關非因被告供出毒品來源，始查獲毒品正 犯梁盈竣乙節，已據內政部警政署高雄港務警察總隊107 年 10月11日高港警刑字第1079909395號函及107 年10月29日高 港警刑字第1079909904號函覆原審法院之調查明確，並有鑑 定許可書、通訊監察譯文、通訊監察書、移送書、曹勝傑調 查筆錄、通聯調閱查詢單及偵查報告等附卷可憑（原審卷第 23-40 、71-100頁），此外，被告為警查獲本案施用毒品案 件，於警詢期間，從未曾供出毒品來源係自「楊敏郎」處取 得，此觀被告之警詢筆錄之記載即明，本案並無因被告供出 毒品來源，警察或檢察機關因而破獲毒品共犯或其他正犯之 事實，自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。被 告上訴意旨主張本案其有供出毒品上游「梁盈竣」及「楊敏 郎」，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 云云，非有理由，此部分之上訴，應予駁回。
四、次按，毒品危害防制條例第21條第1 項、第2 項之規定，係
指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者（即犯施用第 一級或第二級毒品罪），於犯罪未發覺前，即自動向行政院 衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中，始經查獲該 項未發覺之犯罪而言，此觀該條第2 項之法文：「依前項規 定『治療中』經查獲」等文字即明，故如施用第一、二級毒 品之犯罪行為人，於參與減害替代療法後，於治療期間，難 忍毒癮，再度施用第一、二級毒品，即與該條鼓勵戒毒自新 之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院107 年度台上 字第3690號判決意旨參照）。查被告因施用第一級毒品海洛 因而產生毒品依賴性，自104 年2 月5 日起，至高雄市立凱 旋醫院參與藥癮戒治門診，並於104 年2 月6 日起開始服用 美沙冬，每月固定回診，最近一次回診日為107 年10月11日 等各情，固有高雄市立凱旋醫院107 年10月30日高市凱醫勒 字第10771632200 號函及檢附之病歷資料附卷可稽（原審卷 第101-135 頁），惟本件被告係於107 年5 月13日，再度施 用第一級毒品海洛因，核本次被告施用第一級毒品犯行，係 在被告自104 年2 月6 日起接受美沙冬替代療法之期間，所 再犯之施用第一級毒品犯行，而非在104 年2 月5 日至醫療 機構請求藥癮治療之前，依前開說明及最高法院裁判意旨， 本件自無毒品危害防制條例第21條第2 項規定之適用，檢察 官據以提起公訴，並無違法。被告上訴意旨主張本案其施用 第一級毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第21條第1 項、 第2 項之規定，應由檢察官為不起訴處分，本案檢察官竟提 起公訴，顯不合法云云，非有理由，應予駁回。五、末按，刑法第47條第1 項：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，已經司法院大法官 會議於108 年2 月22日，以釋字第775 號解釋，認為該條規 定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字 第775 號解釋文參照）。經查：
㈠本案被告前因毒品及偽造文書案件，分別經原審及臺灣臺南 地方法院判處有期徒刑8 月、3 月，嗣經裁定定應執行刑有
期徒刑10月；又因毒品案件，經原審以98年審訴字第2865號 判處徒刑，並定應執行有期徒刑3 年8 月，2 案接續執行， 於103 年3 月4 日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22至31頁），其 於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，依刑法第47條第1 項之規定為累犯。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲 字第527 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向， 再經該院以92年度毒聲字第752 號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於 92年12月17日停止處分出所，於93年4 月10日保護管束期滿 未經撤銷而執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 以93年度戒毒偵字第199 號為不起訴處分確定。於前開強制 戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經原審以 94年度訴字第4142號判處有期徒刑10月確定；另因施用毒品 案件，經原審以95年度訴字第3402號、96年度易字第200 號 判處有期徒刑1 年、4 月確定。再於103 年10月14日施用第 一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度 毒偵字第293 號案件為緩起訴處分，並於106 年2 月17日緩 起訴處分期滿，以上有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑（詳前揭引註）。
㈢參酌被告曾有多次施用第一、二級毒品前案紀錄，歷經觀察 、勒戒、強制戒治、判刑入監執行等處分，均未能戒除毒癮 ，尤其最近一次於103 年10月14日再施用第一級毒品海洛因 ，經檢察官給予替代療法之戒斷毒癮機會，而為緩起訴處分 ，惟於106 年2 月17日緩起訴處分期滿後，仍未能戒斷毒癮 ，仍於107 年5 月13日，又施用第一級海洛因，而為本案之 犯行，且其前施用第一級毒品犯行，曾經法院判處有期徒刑 1 年之刑度，入監執行完畢，顯見被告未因偵、審及徒刑入 監執行之程序與體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後， 未能因此自我約束及控管行為，不再吸毒犯罪，足見被告守 法觀念淡薄，有反覆犯罪之主觀惡性，且先前多次犯罪之徒 刑執行，均無使其決心戒除施用毒品犯罪之成效，其對於刑 罰之反應力顯然薄弱，原審因認本案被告所構成之累犯，有 加重其刑之必要，裁量核屬適法及正當。
㈣末查，原審以被告係累犯，所裁量本案加重之刑度，僅就法 定最低本刑即有期徒刑6 月，加重有期徒刑1 個月，而量處 有期徒刑7 月之宣告刑。綜合衡酌本案被告之犯罪，為維護 法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要 性等各項因子，原審依累犯加重其刑，對被告所量處有期徒
刑7 月之刑度，核與被告所為本案犯罪行為所生對自己身心 之戕害、對社會潛在之危害及行為人責任之輕重等，尚屬相 當，易言之，原審對被告所量處之刑罰，與本案被告之罪責 相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人 身自由並無因此遭受過苛之侵害，而侵害被告受憲法第8 條 保障之人身自由權利甚明。本件原審就累犯加重其刑部分之 裁量，既與憲法罪刑相當原則相符，且並無牴觸憲法第23條 比例原則之情事，核符前揭司法院大法官會議釋字第775 號 解釋之意旨，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 郭蘭蕙
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度審訴字第1196號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 （民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路00○0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：107年度毒偵字第2406 號），嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒 聲字第527 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向 ，再經該院以92年度毒聲字第752 號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束， 於民國92年12月17日停止處分出所，於93年4 月10日保護管
束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官以93年度戒毒偵字第199 號為不起訴處分確定。於前 開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經 本院以94年度訴字第4142號判處有期徒刑10月確定；另因施 用毒品案件，經本院以95年度訴字第3402號、96年度易字第 200號判處有期徒刑1年、4月確定。再於103年10月14日施用 第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年 度毒偵字第293 號案件為緩起訴處分，並於106年2月17日緩 起訴處分期滿。詎其根本未戒斷毒癮，仍於107年5月13日， 在高雄市○○區○○里0鄰○○○路00○0號住處內，施用海 洛因1 次。嗣因警追查梁盈竣（經檢察官另案偵辦）販賣毒 品一案，發現甲○○曾於107年4月8 日、4月15日及5月13日 上午，多次與梁盈竣電話聯絡購買海洛因，遂於同年5月15 日16時許，持臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書至甲○○上開 住處，通知甲○○到案，並徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎 啡陽性反應，始悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有 罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察 官及被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審 判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項、第 284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又 本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規 定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證 據能力，均合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢及本院坦承不諱(見警卷第3-9頁 、本院卷第43、148頁)，復有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可 書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告（檢體編號：0000 0000）、高雄港務警察總隊毒品嫌疑人尿液採證代碼對照表 （代碼：00000000）各1份在卷可稽（見警卷第17-19頁）， 足認被告任意性自白核與事實相符，堪予採信。又被告之尿 液既已驗出可待因及嗎啡之陽性反應，而有科學根據可證實 其曾施用海洛因。從而本件事證已臻明確，被告犯行堪可認 定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按被告前經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內， 已再犯施用毒品案件，本件施用毒品行為已屬3 犯以上，已
如前述，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，自與毒品 危害防制條例第20條第3 項「五年後再犯」之情形有別，是 檢察官逕為前開施用毒品之起訴，即無不合。又按毒品危害 防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第十條之罪者 ，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請 求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「 依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由 檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以 一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其 文義，應係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者， 於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請 求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行 為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度 施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該 條之適用（參見最高法院99年台上字第2988號、107 年度台 上字第3690號判決意旨）。經查，本件被告有海洛因依賴之 情形，而自104 年2月5日起至高雄市立凱旋醫院參與藥癮戒 治門診，並由104 年2月6日起開始服用美沙冬，並每月固定 回診，最近一次回診日為107 年10月11日情事，有高雄市立 凱旋醫院107年10月30日高市凱醫勒字第10771632200號函及 檢附之病歷資料可稽(見本院卷第101-135頁），惟本件被告 前開施用毒品犯行，係在被告接受替代療法期間所違犯，依 前開說明及裁判意旨，本件自無毒品危害防制條例第21條第 2 項規定之適用，併予指明。被告具狀認其本次施用行為， 檢察官應為不起訴處分（見本院卷第53、64頁），尚有誤認 ，為無理由。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一 級毒品罪。
(三)刑之加重事由：
1.累犯加重：
被告前因毒品及偽造文書案件，分別經本院及臺灣臺南地方 法院判處有期徒刑8月、3月，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑 10月；又因毒品案件，經本院以98年審訴字第2865號判處徒 刑，並定應執行刑有期徒刑3年8月，2案接續執行，於103年 3月4日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參（見本院卷第6-16頁），其於有期徒刑執 行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.本件無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用： 被告固於警詢時供稱施用之海洛因係向綽號「哥仔」之梁盈
竣購得等語（見警卷第5-8 頁），並於本院主張有供出毒品 來源減輕其刑之適用（見本院卷第54頁），惟經本院函詢內 政部警政署高雄港務警察總隊，經該隊以107 年10月11日高 港警刑字第1079909395號函覆本院稱：「本總隊為偵辦綽號 『阿俊』之梁盈竣涉嫌販賣毒品案，於107年5月15日持檢察 官核發之鑑定許可書通知被告甲○○到場調查，渠僅對嫌疑 人梁盈竣販賣第一級毒品海洛因行為指證詳實，無因其他供 述查獲另毒品來源及共犯」等語，及以107 年10月29日高港 警刑字第1079909904號函覆稱：「二、本總隊因偵辦嫌疑人 梁盈竣涉嫌販賣毒品案，於107年3月19日及4 月17日獲貴院 准予核發107年聲監（續）字第390及887 號通訊監察書據以 偵辦。案經執行通訊監察，查知受監察門號與門號00000000 00電話（女性持用）經常聯繫，且對話內容多為隱晦之「八 樓仔」及「四維路」等毒品交易暗語，足認渠有購毒施用等 犯行；…確認該門號持用人為甲○○。…四、本總隊偵辦嫌 疑人梁盈竣涉嫌販賣毒品案，係緣於查獲另嫌疑人曹勝傑涉 嫌販賣毒品案，向上溯源案件。被告甲○○僅對梁嫌販賣第 一級毒品海洛因行為指證詳實，無因渠供述而查獲毒品來源 及共犯情事」等語，有上開函文及所附之鑑定許可書、通訊 監察譯文、通訊監察書、移送書、曹勝傑調查筆錄、通聯調 閱查詢單、偵查報告等在卷足稽（見本院卷第23-40、71-10 0 頁），是本件警方非因被告供述其毒品來源而查獲梁盈竣 ，是故自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕刑之適用， 被告認其有供出毒品來源而請求予以減刑云云，自不足採。 3.本件無自首之適用：
又被告施用第一級毒品犯行，係因員警對梁盈竣持用之門號 執行通訊監察，查悉被告向梁盈竣購買毒品，遂持臺灣高雄 地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書對被告採尿送驗，此有 上開107 年10月29日高港警刑字第1079909904號函及通訊監 察譯文、鑑定許可書在卷足稽，足認員警已因執行通訊監察 ，已有足夠根據合理懷疑被告涉嫌施用毒品犯行，被告縱向 員警坦承施用海洛因之犯行，亦僅係犯罪經發覺後之自白而 非自首，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，併此敘明。四、爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能 戒斷毒癮，且其明知自己自104 年2 月起即每月至高雄市立 凱旋醫院服用美沙冬，卻仍於107 年4 月8 月、15日及5 月 13日與梁盈竣電話聯絡購買毒品欲供己施用，而於107 年4 月27日前往醫院就診服用美沙冬後，於107 年5 月24日再次 就診前（參見上開醫院病歷，見本院卷第130 頁) 再為本件 施用第一級毒品犯行，其一方面自動向醫療機構請求治療，
一方面卻又在治療期間繼續施用毒品之行為實不值取，益見 其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，並參以被告犯後坦承施用 毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重 破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡其智識程度為國 小畢業、從事板模工作，每月收入約新台幣（下同）3 萬多 元，已婚、沒有子女（見本院卷第148-149 頁）之家庭生活 經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告具狀以其 公公腦中風、先生為獨子，其需照料家人生活起居，及其已 決心要戒除惡習等語，並檢附小港醫院、民生醫院診斷證明 書、重大傷病卡等，請求予以不起訴處分，或請求本院給予 6 個月得易科罰金之徒刑（見本院卷第149 頁），惟本件並 無毒品危害防制條例第21條之適用，已如前述；而施用第一 級毒品之最低法定刑為有期徒刑6 月，被告係為累犯，又無 其他得以減輕其刑之事由，故被告上開所請，為無理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 陳惠玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。