臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第838號
上 訴 人
即 被 告 李岳霖
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
106年度訴字第837號，中華民國107年6月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11975 號、106 年度
偵字第19826 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2部分暨所定執行刑撤銷。李岳霖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表三編號11所示之物沒收（即附表一編號2 部分）。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴關於轉讓偽藥罪部分所處之有期徒刑肆月，應執行有期徒刑陸月；另附表一編號1 、3 至5 所示部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、李岳霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、芬納西泮( 俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，且亦均為行政院衛生福 利部所公告之第三級管制藥品，其中愷他命除依藥事法相關 規定製造之注射製劑外，與芬納西泮同屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅 自轉讓。詎其竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106 年6 月6 日6 時許 ，在址設高雄市○○區○○○街000 號之○○汽車旅館107 號房內，提供愷他命予謝菁茹，供其摻入香菸內點燃後吸食 ，而以此方式轉讓愷他命予謝菁茹。
㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表一編號2 所示時間、地 點，提供摻有愷他命之香煙予賴俊諭，供其吸食，而以此方 式轉讓愷他命予賴俊諭。
㈢復基於販賣第三級毒品愷他命或摻有第三級毒品成分之咖啡 包以營利、轉讓偽藥芬納西泮之犯意，於附表一編號1、3至 5所示之時間、地點，各以如附表一編號1、3至5所示方式及 價格，將附表一編號1 、3 至5 所示數量之愷他命或摻有第 三級毒品成分之咖啡包販賣予附表一編號1 、3 至5 所示之 購毒者，其中於附表編號4 所示時、地，同時以贈與方式轉
讓含芬納西泮成分之一粒眠5 顆予該購毒者。嗣警方於106 年6 月28日15時36分許，持本院核發之搜索票至其位於高雄 市○○區○○街000 號之住處及所使用之交通工具執行搜索 ，當場扣得如附表二、三所示之物，並查獲上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。檢察官固以證人賴俊諭於警詢之陳述作為本件認定被告犯 罪之證據，然該證人在警詢之陳述，核屬被告以外之人於審 判外所為之陳述，被告之辯護人亦就該證人在警詢所為之陳 述爭執無證據能力（本院卷第42頁），且該證人於警詢之陳 述並無同法第159條之2所定得例外取得證據能力之情形，揆 諸上開規定，應認該證人於警詢時所言，就被告犯罪事實之 存否並無證據能力，惟並無礙於彈劾證據使用。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以 外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法 院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據 資料均有證據能力。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自具 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告李岳霖對於前開轉讓偽藥愷他命（謝菁茹、賴俊諭 ）、販賣第三級毒品愷他命或摻有第三級毒品成分之咖啡包 （王俊翔、劉勤敬），其中於附表一編號4所示亦同時轉讓含 芬納西泮成分之一粒眠等犯罪事實均坦承不諱（見警一卷第 11頁至第13頁、第15頁至第19頁、偵字卷第78頁至第80頁、
原審訴字卷第40頁、第65頁、本院卷第42頁），分別核與證 人謝菁茹即受讓人、王俊翔、劉勤敬即購毒者各於警詢及偵 查中，以及證人賴俊諭即受讓人於原審所為之證詞相符（見 警一卷第57頁至第60頁、第69頁至第75頁、第101頁至第105 頁、偵字卷第18頁、第19頁、第51頁至第53頁、第66頁、第 67頁、原審訴卷第68、69頁），並有被告持用之0000000000 號行動電話與證人王俊翔、賴俊諭、劉勤敬所持用如附表一 編號1 至5 所載各行動電話門號之通訊監察譯文、原審106 年聲監字第000711號通訊監察書、106 年聲監續字第000000 號通訊監察書、高雄市政府警察局鳳山分局106 年6 月28日 搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市政府警 察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（被告李岳霖、 證人謝菁茹、王俊翔、賴俊諭、劉勤敬等）暨台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告、○○汽車旅館櫃臺電腦翻 拍照片、證人劉勤敬手機翻拍照片、高雄市立凱旋醫院濫用 藥物成品檢驗鑑定書、中華郵政股份有限公司106 年10月23 日儲字第1060222904號函暨所附客戶歷史交易清單等件在卷 可參（見警一卷第21頁至第38頁、第49頁、第50頁、第65頁 、第66頁、第79頁、第80頁、第97頁、第98頁、第109 頁、 第110 頁、警二卷第69頁、第82頁、偵字卷第89頁至第100 頁、第105 頁至第121 頁、第124 頁至第133 頁），足認被 告上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實 之基礎。又被告於附表一編號1 、3 至5 所示時、地販賣毒 品予各該購毒者，其可從中賺取利潤，此節業據被告於偵查 中供承不諱（見偵字卷第79頁、第80頁），則被告販賣毒品 乃出於營利之意圖而為，亦堪認定。
㈡至有關被告在附表一編號3 所示時、地販賣予劉勤敬之咖啡 包數量究為4 包或3 包，因被告於警詢及偵查中均供稱係4 包，而證人劉勤敬亦為如是之證述，且觀之被告與證人劉勤 敬於106 年6 月9 日之通話內容中亦提及「1 、4 就好了」 、「1 千3 的1 、…4 」、「1 、4 的各1 組」等語（見警 一卷第28頁），堪認被告當時販賣予劉勤敬之咖啡包確為4 包無誤，起訴書附表編號3 於此誤載為3 包，應予更正，至 被告於審判中改口稱該次販賣之咖啡包數量為3 包云云，係 為減輕罪責之詞，並不足採，併此指明。
㈢查愷他命、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列之第三級毒品，行政院並先後以院台衛字第091000 5385號函、院台衛字第1020061685號函公告愷他命、芬納西 泮為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規
定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後 ，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應 依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部管制藥 品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑；又衛 生福利部迄今未核准含芬納西泮成分之藥品許可證，有衛生 福利部食品藥物管理署之西藥、醫療器材、含藥化妝品許可 證查詢結果在卷可憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑 、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文。本件依證人謝菁 如、賴俊諭均證述其係將愷他命捲在香菸內之方式施用愷他 命，足徵被告轉讓予證人謝菁如、賴俊諭施用之愷他命係粉 末狀，而非注射製劑，當屬非法製造之愷他命，且因無證據 證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥 ），則被告轉讓之愷他命係屬藥事法第20條第1 款所規定未 經核准擅自製造之偽藥一情，自堪認定。又被告於附表一編 號4 所示時、地轉讓予證人劉勤敬之含芬納西泮成分之一粒 眠部分，如由扣案之一粒眠照片觀之（見偵字卷第95頁）， 因該一粒眠呈錠劑，並分顆以鋁箔片包裝，且因無證據證明 係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）， 則由此外觀，當可合理認定此屬非法製造之芬納西泮，則被 告轉讓之芬納西泮同屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准 擅自製造之偽藥亦可認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告於前揭時、地轉讓偽藥愷他 命予謝菁茹、賴俊諭、販賣第三級毒品予王俊翔、販賣第三 級毒品及轉讓偽藥芬納西泮予劉勤敬之犯行，均堪予認定， 應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命、芬 納西泮之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正 後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之最高法定本刑為7 年 以下有期徒刑，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪之最高法定本刑3 年以下有期徒刑為重，且縱使轉 讓第三級毒品淨重達20公克以上，應依毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定加重其刑至二分之一，惟仍以藥事法第83條
第1 項之法定本刑為重，故依重法優於輕法之法律適用原則 ，即擇藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。 ㈡是核被告於事實欄一、㈠㈡所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；於事實欄一、㈢之附表一編號1 、3 、5 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪；於事實欄一、㈢之附表一編號4 所為，則係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被告於事實欄一、㈢之附表一 編號4 所示時、地販賣第三級毒品予劉勤敬之際，同時贈與 含有芬納西泮成分之一粒眠，而有上開販賣第三級毒品及轉 讓偽藥之犯行，可認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從法定刑較重之販賣第三級毒品罪處斷 。本件公訴意旨就被告於附表一編號4 所為，漏未論以轉讓 偽藥罪，惟該部分與業經檢察官起訴部分既具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理 。而被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予數罪併 罰。
㈢公訴意旨另以被告如事實欄一、㈡即附表一編號2 部分所為 係犯販賣第三級毒品部分：
⒈訊據被告堅決否認有於附表一編號2 所示時、地販賣第三級 毒品愷他命予賴俊諭，辯稱：賴俊諭當天是來還先前欠我的 500 元，然後他說要跟我買愷他命，但他身上沒有錢，且他 欠我的錢也沒全部還我，我就不理他了，我有請他1 支香煙 等語，被告此部分辯解，核與證人賴俊諭於原審證述情節相 符（原審訴卷第67-69 頁），已如上述。
⒉觀諸卷內被告（A）持用0000000000號與賴俊諭（B）持用之 0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文表所示：「B ： 你在哪裡。A ：我在建國路。B ；我在你生命中這麼爛。A ：你今天要還我多少。B ：先還你500 元。A ：恩。B ：剩 下的在（再）跟你交易。A ：交易什麼。B ：看能不能換1 、2 根菸抽，你可以控制的。…」（偵卷第25頁），可見賴 俊諭有長期積欠被告款項之情形，為被告所怨懟，而通話當 日賴俊諭僅願「先還500 元」，則被告是否願於賴俊諭前欠 未清，且未提出價金之情形下，再與之交易毒品，實非無疑 。縱認被告本有販賣毒品之行為（如附表一編號1 、3-5 ） ，賴俊諭於通話中始稱欲與之「交易」毒品，惟若賴俊諭到 場後，不能提出足夠金錢，仍不能徒以上開對話內容，推論 其2 人必定完成販賣行為，其理甚明。再觀諸證人賴俊諭先 於警詢證稱係向被告購買K 他命1 包（1.0 公克），價值新 台幣1000元，交易有完成（警卷第91頁，此經本院勘驗警詢
錄音無誤，見本院卷第78頁、120 頁），並未提及還款500 元之情形，惟其卻於偵查中改稱：當天25日凌晨打完電話沒 多久，我與被告在高雄市大順路跟建國路店門口見面，我騎 車過去，被告開車過去，他沒有下車，我上他車，我先還他 500 元，之後我問他有沒有便宜一點的，他就拿一點愷他命 給我，價值500 元，所以當天我總共給他1,000 元等語（見 偵字卷第34頁、第35頁），前後已有岐異，已可見賴俊諭於 警、偵訊有誇大情節之嫌，其證述即有明確瑕疵可指，而其 於原審既已證述如上，基於罪疑惟輕原則，仍無從認定被告 如附表一編號2 所為，係犯販賣第三級毒品罪嫌，惟因此部 分與起訴之社會基本事實仍屬同一，乃依法變更起訴法條。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項明定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告就 事實欄一、㈡之附表一編號1 、3 至5 所為4 次販賣第三級 毒品之犯行，均於偵查及審判中自白認罪，故均應依上開規 定，減輕其刑。再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係 者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體 性原則，不得任意割裂。轉讓愷他命之行為因藥事法第83條 第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項之法規競合關係， 既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規 定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決 議參照）。是被告就事實欄一、㈠㈡所為轉讓偽藥愷他命之 犯行，雖於偵查及審判中均自白，仍無從援引毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。 ㈤按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院45年台上 字第1165號判例要旨參照）。辯護意旨雖請求依刑法第59條 規定就被告犯行減輕其刑，惟販賣第三級毒品罪之法定最低 本刑為7 年以上有期徒刑，並非永世隔絕，況被告復有前開 減刑事由，法定最低本刑已為3 年6 月有期徒刑，而轉讓偽 藥罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，更非重罪，再被告為 圖私利，販賣愷他命予他人施用，戕害他人身心，縱認其家 庭環境不佳，仍不足資為販賣毒品之藉口，且依被告所述， 於案發當時其尚受僱於當鋪，並非毫無收入之人，竟僅因辯 護人所稱之蠅頭小利即毫不顧慮毒品對人體之戕害而為上開 犯行，是依被告犯罪情狀，在客觀上顯難認有何可憫而足以 引起一般同情之處，故本件無倘處以法定本刑之最低刑度， 猶嫌過重之情形，並無刑法第59條規定適用之餘地，附此敘
明。
三、對原判決之審查
㈠原審就被告所犯事實一、㈠㈢部分，認罪證明確，因而適用 藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17 條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告明知 愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，且亦為藥 事法所指之偽藥，並與所販售其他含有第三級毒品之咖啡包 ，均屬對人體健康危害甚大之物質，如有濫用或成癮情形， 對於社會治安及醫療資源將造成負面影響及負擔，竟仍漠視 上開物質之危害性，擅將所持有之愷他命及其他含有第三級 毒品成分之咖啡包轉讓或販售予他人，可見其主觀上所存之 法敵對意識非低，惟審酌被告本次轉讓、販賣之愷他命等毒 品之對象共係4 人，範圍尚非甚廣，並考量被告於原審審理 時自陳係高職畢業之教育程度、案發當時受僱在當鋪任職， 復陳稱其自小父母離異、家境不佳，暨所述其他家庭生活狀 況，兼衡被告就此部分始終坦承犯行，以及被告轉讓予謝菁 如之愷他命數量不多，而被告各次販賣愷他命或含第三級毒 品成分之咖啡包之售價為500 元至3,400 元不等，可認各次 販售之毒品有數量多寡之區別，故對於社會之危害程度容有 高低不同，又被告在本案以前，尚無因其他犯罪而經法院論 罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 可認其尚非素行惡劣之人等一切具體情狀，就被告事實一、 ㈠轉讓偽藥部分，量處有期徒刑4 月，就被告販賣第三級毒 品部分，則分別量處如附表一編號1 、3-5 「罪名及宣告刑 」欄原審主文所示之各該宣告刑。並敘明：⒈本件扣案如附 表二編號1 至6 所示之物，經送驗結果，確均含有第三級毒 品（實際成分、驗前淨重、驗餘淨重，均詳如附表二編號1 至6 所示），有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書可證，故附表二編號1 至6 所示之物，核屬違禁物，自 應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告在本案所犯最後 一次販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收；另包裝各該毒品之 外包裝袋，因與其內毒品附合而難予析離，且如強予析離亦 顯無實益，依社會一般通念，堪認各該包裝袋已與查獲之毒 品結合成為一體而無從強加析離，是各該毒品既屬刑法第38 條第1 項第1 款所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收 。⒉至扣案如附表二編號7 至10所示之物，經送驗結果，固 均含有第二級毒品及第三級毒品（實際成分、驗前淨重、驗 餘淨重，均詳如附表二編號7 至10所示），同屬違禁物，有 前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，惟因
被告另有施用第二級毒品之犯行，經原審以106 年度毒聲字 第551 號裁定送觀察、勒戒，而上開含有第二級毒品及第三 級毒品成分之咖啡包及含第二級毒品之錠劑，則業經原審以 107 年度單禁沒字第95號裁定宣告沒收銷燬，有原審107 年 度單禁沒字第95號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，故就上開物品自無須再宣告沒收。⒊扣案如附表 三編號11所示之行動電話，係供被告販賣毒品所用之工具， 業據被告供承在卷，並有證人王俊翔、劉勤敬之證述可佐， 自屬供被告犯附表一編號1 、3 至5 所示之罪所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否係被告所 有，均予宣告沒收。又扣案如附表三編號2 、3 所示之電子 磅秤、分裝袋等物品，依被告所述，均為其所有，且係供其 將購入之愷他命秤重分裝後再行出售所用，有被告之警詢筆 錄可查（見警一卷第8 頁、偵字卷第78頁），是電子磅秤、 分裝袋，分屬供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物及犯販賣 第三級毒品罪預備之物，應各依毒品危害防制條例第19條第 1 項、刑法第38條第2 項前段之規定予以宣告沒收。至扣案 如附表三編號1 、4 、5 、7 至10所示之物，經審核後認與 本案無關，故不予宣告沒收。另扣案如附表三編號6 所示之 存摺5 本，其中被告名下高雄府北郵局之帳戶，雖曾供劉勤 敬匯入購毒價金，惟審酌販賣毒品罪名之成立，尚不以販毒 者果已現實取得購毒者所給付之價金為成立要件，且一般下 游販毒者與其藥腳間之毒品買賣，係以現金交易佔大多數， 可認劉勤敬將購毒價金匯入上開帳戶應為偶發情形，而與被 告販賣第三級毒品罪名之成立與否並無直接關連，難認該帳 戶或存摺本身係供被告犯罪之用，故該本存摺連同其他顯然 與本案無關之4 本存摺，均不予宣告沒收。⒋被告於附表一 編號1 、3 至5 所示時、地，各係以附表一編號1 、3 至5 所示之價格，將愷他命、含有第三級毒品成分之咖啡包販賣 予王俊翔、劉勤敬等人，故被告因販毒所取得之各該價金， 均屬被告之犯罪所得，且其中編號1 、3 所示之全部價金， 及編號4 、5 所示劉勤敬業已給付之部分價金（即不包含因 賒欠尚未給付部分），均曾為被告取得實際管領力，縱未扣 案，揆諸前揭規定，就上開各次之犯罪所得仍應宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經 核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。被告上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59條規定減 輕其刑，並無理由，應予駁回。
㈡原審就被告如事實一、㈡據以論處被告罪刑並與其他論罪部
分定其應執行刑，固非無見；惟查：㈠、被告事實一、㈡即 如附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，已如上述，原審論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪，尚有未洽；㈡、再裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪不在 此限，前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第51條規定定之，刑法第50條第1 項第3 款、第2 項定 有明文。則原判決既就被告如事實一、㈠部分論以藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪而科處有期徒刑4 月，依刑法第41 條第3 項規定即得易服社會勞動，惟竟未經被告請求檢察官 聲請定應執行刑，即與之就被告所犯其他販賣第三級毒品罪 之不得易科罰金之罪，併合處罰定其應執行刑為有期徒刑9 年2 月，顯有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不 當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。四、撤銷改判部分之量刑及沒收
㈠本院審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三 級毒品，且亦為藥事法所指之偽藥，屬對人體健康危害甚大 之物質，如有濫用或成癮情形，對於社會治安及醫療資源將 造成負面影響及負擔，竟仍漠視上開物質之危害性，擅將所 持有之愷他命轉讓予他人，可見其主觀上所存之法敵對意識 非低，惟審酌被告本次轉讓僅係其摻有愷他命之香菸1 支， 並考量被告於原審審理時自陳係高職畢業之教育程度、案發 當時受僱在當鋪任職，復陳稱其自小父母離異、家境不佳， 暨所述其他家庭生活狀況，兼衡被告就此部分轉讓偽藥犯行 始終坦承犯行之犯後態度，又被告在本案以前，尚無因其他 犯罪而經法院論罪科刑之紀錄，已見上述，可認其尚非素行 惡劣之人等一切具體情狀，量處如附表一編號2 本院主文所 示之宣告刑，並與上訴駁回部分之被告另犯事實一、㈠得易 服社會勞動之轉讓偽藥罪，定其應執行刑為有期徒刑6 月。 ㈡另原審所定執行刑，既經本院撤銷，自應就被告所犯事實一 、㈢即販賣第三級毒品等不得易科罰金之罪部分，依刑法第 51條所採限制加重原則及多數犯罪𨔛減原則等，定其應執行 之刑為有期徒刑5年6月。
㈢扣案如附表三編號11所示之行動電話，曾供被告於事實一、 ㈡轉讓偽藥前與賴俊諭聯絡，其電話內亦提及「換1、2根菸 抽」之情節，已如上述，自屬供被告轉讓偽藥犯罪所用之物 ，應依刑法第38條第2項前段規定在此部分罪刑項下沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、刑法第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬───┬────────┬──────┬──────┐
│編號│時間 │地點 │購毒者│交易方式 │罪名及宣告刑│沒收 │
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│ 1 │106 年5 │高雄市○│王俊翔│李岳霖於106 年5 │李岳霖販賣第│扣案如附表三│
│ │月20日4 │○區○○│ │月20日1 時36分許│三級毒品，處│編號2 、3 、│
│ │時許 │路00巷巷│ │起，陸續以其持用│有期徒刑肆年│11所示之物，│
│ │ │口 │ │之0000000000號行│。（原審主文│均沒收；未扣│
│ │ │ │ │動電話與王俊翔持│） │案之販賣第三│
│ │ │ │ │用之0000000000號├──────┤級毒品所得新│
│ │ │ │ │行動電話聯繫毒品│上訴駁回（本│臺幣貳仟元，│
│ │ │ │ │交易事宜後，李岳│院主文） │沒收，於全部│
│ │ │ │ │霖即於左列時、地│ │或一部不能沒│
│ │ │ │ │交付愷他命1 包予│ │收或不宜執行│
│ │ │ │ │王俊翔，王俊翔則│ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │交付新臺幣（下同│ │之。 │
│ │ │ │ │）2,000 元予李岳│ │ │
│ │ │ │ │霖。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼──────┼──────┤
│ 2 │106 年5 │高雄市○│賴俊諭│李岳霖於106 年5 │李岳霖販賣第│ │
│ │月25日0 │○區○○│ │月24日23時20分許│三級毒品，處│ │
│ │時4 分後│路、○○│ │起，陸續以其持用│有期徒刑柒年│ │
│ │某時許 │路路旁 │ │之上開門號行動電│肆月。（原審│ │
│ │ │ │ │話與賴俊諭持用之│主文） │ │
│ │ │ │ │0000000000號行動├──────┼──────┤
│ │ │ │ │電話聯繫還款及毒│李岳霖犯藥事│扣案如附表三│
│ │ │ │ │品交易事宜後，惟│法第83條第1 │編號11所示之│
│ │ │ │ │因賴俊諭僅返還 │項轉讓偽藥罪│物沒收。 │
│ │ │ │ │500元即無錢購毒 │，處有期徒刑│ │
│ │ │ │ │，而向李岳霖索要│4月。（本院 │ │
│ │ │ │ │，李岳霖即於左列│主文） │ │
│ │ │ │ │時、地無償交付摻│ │ │
│ │ │ │ │有愷他命之香菸1 │ │ │
│ │ │ │ │支供賴俊諭點燃後│ │ │
│ │ │ │ │吸食。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼──────┼──────┤
│ 3 │於106 年│高雄市○│劉勤敬│李岳霖於106 年6 │李岳霖販賣第│扣案如附表三│
│ │6 月9 日│○區○○│ │月9 日9 時38分許│三級毒品，處│編號2 、3 、│
│ │10時8 分│○路000 │ │起，陸續以其持用│有期徒刑肆年│11所示之物，│
│ │後某時許│號附近 │ │之上開門號行動電│貳月。（原審│均沒收；未扣│
│ │ │ │ │話與劉勤敬持用之│主文） │案之販賣第三│
│ │ │ │ │0000000000號行動├──────┤級毒品所得新│
│ │ │ │ │電話聯繫毒品交易│上訴駁回（本│臺幣貳仟玖佰│
│ │ │ │ │事宜後，李岳霖即│院主文） │元，沒收，於│
│ │ │ │ │於左列時、地交付│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │價值共計2,900 元│ │能沒收或不宜│
│ │ │ │ │之愷他命1 包及含│ │執行沒收時，│
│ │ │ │ │有第三級毒品成分│ │追徵之。 │
│ │ │ │ │之咖啡包4 包（起│ │ │
│ │ │ │ │訴書誤載為3 包，│ │ │
│ │ │ │ │應予更正）予劉勤│ │ │
│ │ │ │ │敬，劉勤敬則於同│ │ │
│ │ │ │ │日以轉帳方式將3,│ │ │
│ │ │ │ │000 元匯入李岳霖│ │ │
│ │ │ │ │於高雄府北郵局開│ │ │
│ │ │ │ │立之帳戶內（其中│ │ │
│ │ │ │ │2,900 元為毒品價│ │ │
│ │ │ │ │金，其餘100 元則│ │ │
│ │ │ │ │用以清償其他債務│ │ │
│ │ │ │ │）。 │ │ │
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│ 4 │106 年6 │同上 │劉勤敬│李岳霖於106 年6 │李岳霖販賣第│扣案如附表三│
│ │月14日22│ │ │月14日12時54分許│三級毒品，處│編號2 、3 、│
│ │時2 分後│ │ │起，陸續以其持用│有期徒刑肆年│11所示之物，│
│ │某時許 │ │ │之上開門號行動電│陸月。（原審│均沒收；未扣│
│ │ │ │ │話與劉勤敬持用之│主文） │案之販賣第三│
│ │ │ │ │前開門號行動電話├──────┤級毒品所得新│
│ │ │ │ │聯繫毒品交易事宜│ │臺幣貳仟元，│
│ │ │ │ │後，李岳霖即於左│上訴駁回（本│沒收，於全部│
│ │ │ │ │列時、地交付價值│院主文） │或一部不能沒│
│ │ │ │ │共計3,400 元之愷│ │收或不宜執行│
│ │ │ │ │他命2 包及含有第│ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │三級毒品成分之咖│ │之。 │
│ │ │ │ │啡包2 包予劉勤敬│ │ │
│ │ │ │ │，劉勤敬則於同日│ │ │
│ │ │ │ │以轉帳方式將2,00│ │ │
│ │ │ │ │0 元匯入李岳霖上│ │ │
│ │ │ │ │開郵局帳戶內（尚│ │ │
│ │ │ │ │積欠1,400 元未清│ │ │
│ │ │ │ │償）。 │ │ │
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│ 5 │106 年6 │同上 │劉勤敬│李岳霖於106 年6 │李岳霖販賣第│扣案如附表二│
│ │月20日10│ │ │月20日10時1 分許│三級毒品，處│編號1 至6 所│
│ │時18分後│ │ │起，陸續以其持用│有期徒刑肆年│示之物，及如│
│ │某時許 │ │ │之上開門號行動電│肆月。（原審│附表三編號2 │
│ │ │ │ │話與劉勤敬持用之│主文） │、3 、11所示│
│ │ │ │ │前開門號行動電話├──────┤之物，均沒收│
│ │ │ │ │聯繫毒品交易事宜│ │；未扣案之販│
│ │ │ │ │後，李岳霖即於左│上訴駁回（本│賣第三級毒品│
│ │ │ │ │列時、地交付價值│院主文） │所得新臺幣參│
│ │ │ │ │共計3,400 元之愷│ │仟元，沒收，│
│ │ │ │ │他命2 包及含有第│ │於全部或一部│
│ │ │ │ │三級毒品成分之咖│ │不能沒收或不│
│ │ │ │ │啡包2 包予劉勤敬│ │宜執行沒收時│
│ │ │ │ │，劉勤敬則於同日│ │，追徵之。 │
│ │ │ │ │以轉帳方式將3,00│ │ │
│ │ │ │ │0 元匯入李岳霖上│ │ │
│ │ │ │ │開郵局帳戶內（尚│ │ │
│ │ │ │ │積欠400 元未清償│ │ │
│ │ │ │ │）。 │ │ │
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附表二：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱暨數量│內容物檢驗結果 │
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│ 1 │咖啡包2 包（黑色包│黑色咖啡包1 包，驗前淨重1.846 公克，驗後淨重1.288 公│
│ │裝） │克，驗出含第三級毒品5-MeO-MIPT、Methylone （bk-MDMA │
│ │ │）、Mephedrone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分 │
│ │ ├──────────────────────────┤
│ │ │黑色咖啡包1 包，驗前淨重1.421 公克，驗後淨重0.851 公│
│ │ │克，驗出含第三級毒品5-MeO-MIPT、Methylone （bk-MDMA │
│ │ │）、Mephedrone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分 │
├──┼─────────┼──────────────────────────┤
│ 2 │咖啡包1 包（KEY 桃│驗前淨重6.857 公克，驗後淨重6.136 公克，驗出含第三級│
│ │紅色包裝） │毒品愷他命、硝甲西泮、Mephedrone、3,4-亞甲基雙氧苯基│
│ │ │乙基胺戊酮成分 │
├──┼─────────┼──────────────────────────┤
│ 3 │咖啡包31包（AP包裝│白色AP咖啡包1 包，驗前淨重5.096 公克，驗後淨重4.277 │
│ │）（取其中6 包檢驗│公克，驗出含第三級毒品硝甲西泮、XLR-11、5-MeO-MIPT、│
│ │） │3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分 │